时间：2022-11-23 17:17:08来源：法律常识
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2022年9月9日下午，由盈科上海刑事诉讼法律事务部主办的《表见代理与诈骗罪的认定》线上讲座在腾讯会议室成功举办。值部门第200期培训之际，刑事部邀请了华东师范大学法学院副院长、盈科上海刑事诉讼法律事务部顾问钱叶六教授主讲，讲座与谈人分别为盈科金华律师事务所刑事部主任陈蔚倩律师、上海锦天城律师事务所安宁律师。讲座主持人由盈科上海刑事诉讼法律事务部副主任张西东律师担任。
讲座中，钱叶六教授从通过表见代理骗取他人财物案在实务中存在的意见分歧切入，依次介绍了表见代理的基本构造与法效果、财产损失与刑事被害人的确定、表见代理人骗财行为如何进行刑事定性，最后在结论中提出了表见代理行为属于新型的三角诈骗，其中被代理人是真正遭受财产损失的被害人。
据钱叶六教授介绍，实务中对于通过表见代理骗取他人财物的行为定性，通常存在两种意见分歧。一种意见认为，该行为构成对相对人的（合同）诈骗。理由是表见代理的成立虽直接影响各方的民事权利义务，如由被代理人承担授权之责，但这并不影响对相对人的诈骗之认定。另一种意见则认为，在构成表见代理的场合，相对人交付财产后构成有效清偿，同时获得了对价，因而不存在损失。基于此，表见代理人是利用职务之便将属于被代理人的财产占为己有，因此成立职务侵占罪。
对此，钱叶六教授认为，要对表见代理骗财行为准确定性，需要重点关注两方面的问题：一是表见代理骗财案中，究竟是谁的财产遭受了损失，从而成为刑事意义上的被害人；二是行为人是藉由诈骗行为而侵犯了善意相对人的财产，还是因为表见代理的成立善意相对人并未遭受财产损失，而是被代理人的财产遭受了行为人的侵犯。
要厘清上述问题，钱叶六教授认为，首先要了解表见代理的基本构造与法效果。据钱教授介绍，所谓表见代理，是指表见代理人实施代理行为时，虽然没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止，但因具有权利外观，善意无过失的相对人相信代理人具有代理权而与其实施民事法律行为，为保护善意相对人的合理信赖利益，善意相对人有权主张发生有权代理效果的制度。就表见代理的法效果而言，钱教授表示，可以从三个维度来分析和理解。于被代理人而言，其应作为代理行为当事人承受法律效果，而不得以未授予代理权为由或代理权消灭为由，否定代理行为之效力。于相对人而言，该代理行为有效意味着，相对人有权以代理行为当事人地位，请求被代理人承受代理行为效果，履行代理行为所产生的义务，此同有权代理。于代理人而言，无权代理构成表见代理后，代理行为在被代理人与第三人之间“有效”，代理人因而与代理行为所生权利义务了无关联。
在讲座中，钱教授尤其提到了表见代理行为有效并不等于行为合法的问题。他表示，虽然表见代理成立时承认代理行为有效，但这是民法上基于保护善意相对人一方的信赖利益而做出的牺牲被代理人一方利益的选择。事实上，民事法上承认代理行为的有效性，并不能肯定表见代理人一方交易手段行为的合法性，这是坚持刑民评价分立原则的自然逻辑结论。
在了解了表见代理的基本构造与法效果、行为所涉各相关方的权利义务后，才能进一步探究并确定表见代理所造成的财产损失以及其中的刑事被害人。关于诈骗罪中的财产损失，钱教授介绍了整体财产损失说、形式的个别财产损失说和实质的个别财产损失说，并进行了述评。针对形式的个别财产损失说，钱教授认为，该学说的主要问题在于，通说一方面认为，诈骗罪终究是财产犯罪，当然应以发生某种财产上的损失为必要，但同时又将财物或者财产上利益的交付（财物等的丧失）本身解释为损失，这实质上是无异于财产性损失不必要说。此外，在行为人提供反对给付的情况下，如果不进行实质的判断，而是只要行为通过欺骗手段使受骗者交付了财产就成立犯罪，势必会导致处罚范围过于宽泛。钱教授认为，在形式上将“交付本身即是损害”这一说明予以彻底化时，其实已经意味着诈骗罪保护的不是财产，而是财产处分自由，这可能会导致在实质上否定诈骗罪属于财产犯这一观点，使其异化为破坏市场经济秩序的犯罪。在结论上，钱教授赞同实质的个别财产损失说，认为被害人虽因欺骗行为交付了财产，但并未因此在经济上遭受损失或者实现了交易目的时，不宜认为存在财产损失。
对于表见代理人骗财行为的刑事定性，钱教授在讲座中介绍了职务侵占型犯罪说、盗窃债权说、三角诈骗说、新型三角诈骗说这几种主流观点。其中，钱教授认为新型三角诈骗说更具理论说服力。新型三角诈骗说认为，表见代理骗财案中虽然受骗者处分的是自己的财产，但遭受财产损失的却是第三人，因而不符合传统的三角诈骗类型。钱教授表示，之所以对新型三角诈骗说更为赞同，是基于三方面的考量。从表见代理骗财案的行为类型来看，均表现为表见代理人出于非法占有的目的，采取欺诈手段，使得相对人相信其具有代理权，并基于这种错误认识而交付财产，行为人取得财产并据为己有。只是由于民法上承认代理行为的有效性，不利结果（财产损失）由被代理人承担而已。但显而易见，被代理人所遭受的财产损失的后果完全是基于行为人（代理人）的欺骗行为所致。因此，将之认定为诈骗不仅符合罪刑法定原则，也符合普通民众的一般认知。从被骗者和受害人的身份来看，两者并非同一人。基于被代理人承担授权之责的法理，由于表见代理人受领相对人给付之时，视同相对人对被代理人进行了有效清偿。但被代理人交付了财产或者负有债务，却未获得相应的对价，同时也无权再要求相对人继续履行债务，从而发生了财产损失。可见，表见代理的场合，受骗人是相对人，遭受财产损失的是被代理人，两者并非同一人，因此该类案件在性质上不属于两者间的诈骗，而是属于三角诈骗。从法律关系来看，作为受骗者的相对人，向表见代理人交付财产的行为在性质上是向被代理人支付对价，即履行债务。因此显然不能认为，对被代理人履行债务的行为是在处分被代理人的财产，相反是在处分自己的财产。基于民法上存在的旨在维护相对人的信赖利益之表见代理制度，相对人虽然处分了自己的财产，但同时获得了对价，因而不存在损失。对于该类行为，唯有依据新型三角诈骗理论，才能对代理人行为的性质作出合理的解释。针对“为何相对人处分自己的财产，却导致了被代理人的损失”的疑问，钱教授回应到，这在根本上是囿于民事法上的表见代理这一刚性规定所导致的。假设民事法上不基于保护善意相对人的利益而专门设立表见代理制度，那么，遭受财产损失的是相对人，相应地，表见代理人构成对相对人的诈骗罪。
基于上述分析，最后，钱教授还提到，依据民事法理论，被代理人在遭受财产损失后，可以依法向表见代理人进行追偿。从刑民分立的角度来说，即使被代理人事后通过民事救济措施要求代理人承担损害赔偿责任，进而最终挽回了损失，也不能表明其没有遭受财产损失。相反，这恰恰是因为其承担授权之责而产生了损失，才有权向表见代理人进行追偿。
在与谈环节，盈科金华律师事务所刑事部主任陈蔚倩律师表示，钱教授对表见代理行为构造及其刑事定性等问题由浅入深的分析，加深了与会人员对这一刑民交叉问题的理解和认识，令人受益匪浅。同时，陈蔚倩律师还结合刑事审判参考1218号案例，分享了自己对表见代理行为的看法和认识。陈律师认为，结合上述案例可以看出，在刑事审判阶段，行为是否构成表见代理其实对案件最终定性并没有太大影响。而在刑事执行阶段，行为是否构成表见代理就具有了实体上的意义。如果案中行为构成表见代理，从表见代理的法效果来看，在合同成立之初，财物就属于被代理人，行为人占有的是被代理人的财物，因此在被代理人具备履行能力的情况下，善意相对人的实际经济损失应当向被代理人追偿，被代理人才是案件的实体受害者以及经济损失的实际承担者。如果行为不构成表见代理，那么善意相对人就只能要求行为人承担民事责任。这时，善意相对人既是程序上的受害人，也是实体上的受害人。因此，行为是否构成表见代理对于最终由谁来承担损失，有着非常重要的意义。陈律师同时也表示，在实务中不能依据行为是否构成表见代理或者最终的损失由谁承担，来反推犯罪行为的性质，因为行为的性质在犯罪行为结束的时候，就已经定性，这与是否构成表见代理没有关系。
陈蔚倩律师
上海市锦天城律师事务所安宁律师在与谈中表示，钱教授的讲座内容丰富、逻辑严密，令人感受到了深厚的理论功底以及接地气的实务思考。安律师认为，表见代理所涉及的问题非常复杂，不仅涉及到财产性犯罪的基础理论问题，也涉及到刑事案件中对事实的认定以及证据的把握问题。律师无论是处理民事案件，还是处理刑事案件，准确理解和把握表见代理行为的性质以及受害人，一方面要以法秩序统一性原理为大前提，另一方面要结合交易习惯，来判断表见代理行为的性质、被害人及其财产损失。安律师认为，民法中的表见代理概念和刑法中的“职务上的便利”有很大的关联。民法中的表见代理权，类似于刑法中行为人所具备的相应职权。基于此，表见代理人实施的相关行为，其行为后果应当由被代理人承担，案件的被害人就是被代理人，由于合同的相对方并没有损失，因此其不是被害人。安律师在与谈中指出，这其中还有一个需要深入思考的问题，就是合同相对方有没有理由相信表见代理人具有相应的职权。如果是基于交易习惯相信表见代理人具有相应的职权，那么表见代理就应当构成对被代理人的犯罪，表见代理行为就可能构成职务侵占罪。反之，如果是在某个偶然性的交易过程中，行为人冒充具有相应职权实施了表见代理行为，那么财产损失就应当是合同的相对方。
安宁律师
由于本次讲座主题横跨刑、民领域，因此吸引了所内外众多刑事、民商事律师在线参与。大家纷纷就讲座所涉疑难复杂问题在腾讯会议室留言交流。讲座最后在一片热烈的交流探讨气氛中圆满落下了帷幕。
关于“刑动派”律师团队
盈科上海刑事部是北京盈科（上海）律师事务所的专业部门之一。部门业务领域遍及全国，主要针对金融犯罪、涉税/走私犯罪、野生动物犯罪、涉外犯罪、知识产权犯罪、涉互联网犯罪以及企业刑事合规等领域提供专业服务。秉承专业化、精细化辩护理念，部门不断发展壮大，现有成员近50人，其中教授1人，副教授1人，博士3人，硕士14人，司法工作、高校背景等5人，建成了一批知识层次高、法学理论功底扎实、刑辩经验丰富、资历深厚的精英律师团队。
部门职务列举——
部门主任：康烨
部门专家顾问：韩国权、钱沛鑫、徐阳
今年新加入盈科上海刑事部的律师胡挺，一直都说自己是个直性情的人。不过在我看来，胡挺律师应该称得上是一位真性情的人，这在今年疫情封控期间，刑事部举办的云上见面会中可见一斑。那次云上见面会中，部门律师依次分享了疫情居家期间的生活以及见闻。当轮到胡挺时，他分享了自己在疫情期间担任社区公益志愿者的经历。这段经历中，有无数个闪现着人性光芒和温度的感人瞬间，每当胡挺回忆起那些瞬间，隔着屏幕我仿佛都能感受到他言语中的哽咽。当时我就想，这位律师一定是个性情中人。
公众对律师，尤其是刑事律师，大多有一种固有印象，就是内心追求公平正义，有强烈的社会责任感。每当遇到一些重大的社会公共事件，无论是为正义发声，还是充当志愿者服务大众，其中都能看到律师的身影。所以对于像胡挺这样一个内心追求公平正义，又有强烈社会担当意识的性情中人而言，很难想象他最初选择的职业不是律师。
“在做律师前，我从事过不少职业，领域跨度也很大，有航运物流，有外贸进出口，有房地产开发，还有商务市场拓展。”胡挺觉得，其实在职业生涯初期，像自己这样兜兜转转寻寻觅觅的人并不在少数。因为很多人年轻时并不知道自己内心真正追求和向往的职业是什么，要通过不断的尝试、不断的历练，心灵之所向、职业之路径，才会逐渐清晰起来。
“其实对于法律，尤其是刑法的兴趣，早在大学时期就已经萌芽了。”胡挺回忆道，大学时有次在图书馆看书，无意中翻阅到美国当代著名刑辩律师艾伦·德肖维茨撰写的《最好的辩护》一书，并被其中那句“在法律上就和体育比赛一样，最好的辩护就是主动进攻。”所感染和打动，就此埋下了未来从事律师工作的伏笔。
“就个人性格而言，我觉得自己无论对人生还是对工作、对生活，都属于积极主动型的人。所以我觉得自己在性格特质上，和德肖维茨书中那句名言所要传递的精神是不谋而合的。另一方面，因为被德肖维茨这位刑辩前辈的著作领进门，大学期间我还陆续阅读了一些其他的刑法书籍，在阅读的过程中越来越发现刑法是一门很有趣的学科。”胡挺表示，刑法既有其浩如烟海的理论体系，又有极度挑战大脑思维的概括性和抽象性。同时，刑法又不是脱离生活实际的一门学科，而是伴随着社会的进步和变化不断发展的。我们日常生活中有些常见的行为，从大众普适的价值观和基于经验的认知来看，可能不属于犯罪，但是放在刑法的框架和视野中，可能就构成犯罪。但是对于某些行为的定性，有时又不能仅仅依赖于法理，还要结合情理，这就是刑法有意思的地方。
虽然步入职场后，因为各种因素的影响，胡挺的第一份职业并不是刑事律师，但是在他看来，之前的工作经历并不影响为他如今成为一名刑事律师打下基础、做好铺垫。正所谓“世上没有白走的路，每一步都算数。”胡挺觉得，无论是航运物流、外贸进出口，还是房地产开发、商务市场拓展，这些都是需要与外界链接，妥善处理各种人际关系的工作，而刑事律师除了要有在法庭上能言善辩、慷慨陈词的能力，更需要具备庭下开拓案源、与人打交道的能力。“可以说，一名优秀的刑事律师，同时肯定也是一名出色的销售。因此我觉得自己在之前工作中积累的职业技能，在我成为一名刑事律师后，都是可以无缝迁移过来的。”
在胡挺看来，无论从事什么职业，要想长久坚持下去并在这个领域有所收获，必须具备一种“内驱力”。对于如今已是一名律师的胡挺来说，如果要把这种“内驱力”用文字具象化，或许就是德肖维茨那句“最好的辩护就是主动进攻”了。
胡挺觉得，德肖维茨这句名言所蕴含的不仅是一种对刑辩事业坚定执着的信仰，更是一种职业态度和理念。主动不仅是指在法庭辩护中的主动进攻，更是指在专业提升、业务开拓等方面的积极主动。“要想成为一名优秀的辩护人，除了法律知识外，还要能够融会贯通很多其他学科领域的知识。很多刑事个案相当纷繁复杂，事关当事人的自由乃至生命。如果辩护人没有积极主动的专业提升意识，在法庭上没有为了维护当事人的合法权益而竭尽全力主动进攻的辩护风格，那么就不可能通过办好每一个个案，来获得当事人的认可和尊重。”
不热爱就不可能主动进取，不执着就可能坚持不懈。正是源于对刑事辩护的热爱和执着，所以胡挺选择成为盈科上海刑事部的一员。“盈科上海分所的专业化部门有数十个之多，之所以在这么多的专业化部门中选择刑事部，一方面是源于根植于内心的刑辩情怀，另一方面是因为部门负责人在刑辩领域经验丰富，对部门的发展又非常有想法，这有助于我们这些初涉刑辩的律师从中汲取经验。此外，刑事部律师的年龄呈现出阶梯式的结构和层次，这也有助于部门律师之间互相取长补短、交流合作。”胡挺表示。
刑辩之于胡挺，是一份值得用毕生的时间和精力去坚守并持续耕耘的事业。他觉得，作为一名刑辩律师，在追求公平和正义的过程中，有助于完善、升华自身的人格；在为当事人的合法权益奔走、辩护的过程中，有助于推动社会法治的进步；在与同行切磋交流的过程中，有助于开阔眼界、提升自我、获得成长。“未来，我希望与盈科上海刑事部的同仁携手共进，将自己点点滴滴的努力，汇入促进社会公平正义、推动社会法治进步的汪洋，为自己、为当事人、为社会创造更多的价值。”
律师简介：胡挺律师
胡挺律师具有长达25年的商事经验，目前专注于商事及企业合规、破产强清、刑事辩护法律服务领域。
关于“刑动派”律师团队
盈科上海刑事部是北京盈科（上海）律师事务所的专业部门之一。部门业务领域遍及全国，主要针对金融犯罪、涉税/走私犯罪、野生动物犯罪、涉外犯罪、知识产权犯罪、涉互联网犯罪以及企业刑事合规等领域提供专业服务。秉承专业化、精细化辩护理念，部门不断发展壮大，现有成员近50人，其中教授1人，副教授1人，博士3人，硕士14人，司法工作、高校背景等5人，建成了一批知识层次高、法学理论功底扎实、刑辩经验丰富、资历深厚的精英律师团队。
部门职务列举——
部门主任：康烨
部门专家顾问：韩国权、钱沛鑫、徐阳
熊选国在新时代中国刑事司法改革
发展与展望研讨会上强调
充分发挥律师在
刑事司法活动中的职能作用
司法部党组成员、副部长熊选国致辞
由中国刑法学研究会、中国刑事诉讼法学研究会、中国法学会检察学研究会共同举办的新时代中国刑事司法改革发展与展望研讨会9月24日举行。司法部党组成员、副部长熊选国在致辞时表示，要充分发挥律师在刑事司法活动中的职能作用，为深入推进刑事司法改革发展，推进全面依法治国作出积极贡献。
熊选国介绍，刑事案件律师辩护全覆盖试点是近年来刑事诉讼制度改革的重要内容。全国共有2594个县（市、区）开展了审判阶段刑事案件律师辩护全覆盖试点工作，占县级行政区域总数90%左右。2021年，刑事案件审判阶段律师辩护率达到80%以上。这些对于贯彻落实习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，加强刑事司法人权保障，促进司法公正具有重要意义。
熊选国指出，认罪认罚从宽制度的有效实施，离不开律师的积极参与，主要体现在值班律师工作。2021年度全国值班律师提供法律帮助98.5万件，其中参与认罪认罚案件90.5万件。下一步，要进一步落实好法律援助法等法律法规，切实采取有效措施，深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作，推动律师参与认罪认罚从宽制度改革，不断完善法律援助值班律师制度，为维护当事人合法权益，维护社会公平正义，维护刑事司法公正作出积极贡献。
（作者：崔晓丽 图片：张哲）
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