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尚权推荐丨王景龙：证据如何补救？——刑事证据补救的逻辑与方法

摘要

补救与排除是探讨证据资格的两种视角，是刑事证据资格的一体两面，排除规则与补救规则的理论根据在深层次上是相通的，只是角度不同。刑事证据补救有多层含义，其本质是证据资格的证明，即对系争证据用于证明案件事实的资格进行解释、论证的过程。因此，基于“发现真相”的客观需求而对证据真实性瑕疵和相关性瑕疵的补救，可称之为证据资格的“积极性补救”，又称“功能性补救”；具有相关性的证据被排除，唯一目的便是为了实施公共政策，所以当“政策实施”的目的落空从而允许采纳某证据时，我们便称之为证据资格的“消极性补救”，也称“政策性补救”。刑事证据的补救方式有补正、合理解释、重作、补强/印证等。其中，补正乃非实质性瑕疵的补救，证据重作是对证据内容的补救，合理解释即证据合法性的补救，补强/印证旨在证明力的补救。

关键词：证据补救；证据资格；理论根据；补救方式

证据是通往事实真相的唯一桥梁，排除证据就等于排除了真相。因此，一件潜在的证据是否具有证明案件事实的资格便至关重要。刑事证据补救，即刑事证据资格的证明或证据可采性的证明，是对系争证据用于证明案件事实的资格进行解释、论证的一个过程。刑事证据的补救与排除是刑事证据资格的一体两面。目前，国内学界对刑事证据资格的研究大都是基于证据排除的角度，很少基于证据补救或证据使用的角度，这种学术研究是偏颇的、不全面的。其实，我国司法实务中瑕疵证据补救或转化的实践早已存在，证据补救所引发的问题也一直伴随其中，只是未引起学界的关注以及缺乏法规范的明文规定而已。伴随新《刑事诉讼法》及其配套司法解释的实施，刑事证据补救问题才开始在制度构建和学术理论层面正式浮现。但现有研究尚不够深入、全面，导致理论上难有说服力、实践中不具有操作性。因此，本文立足刑事证据资格的证明，界定证据补救的概念体系，挖掘证据补救的理论基础，深入系统地阐述刑事证据补救的基本规律，进一步拓展刑事证据规则研究的广度和深度。

一、何谓证据补救：刑事证据资格的证明

笔者曾在《论可补救的排除规则》一文中从文义解释、体系解释的角度对“补救”作出过界定，现从证据补救的再界定、补救与补正的关系以及补救与排除的关系等三个角度进一步阐释刑事证据补救的本质。

（一）刑事证据补救的含义

刑事证据补救可以从多个层面上理解：一是刑事证据资格的补救，它是刑事证据补救制度的总称，也是刑事证据补救的目的与归宿；二是刑事证据瑕疵的矫正，包括合法性瑕疵、真实性瑕疵与相关性瑕疵的矫正或消除，它是刑事证据补救的内容；三是刑事证据的补正、合理解释、重作、补强（印证）等，它是刑事证据的瑕疵矫正方式，也是挽救刑事证据资格的手段。（可参照表1和图1）。

表1：刑事证据补救的方式及其概念一览表

当证据存在瑕疵或缺陷时，比如合法性瑕疵、真实性瑕疵和相关性瑕疵，我们通常可以采用适当的补救措施以矫正瑕疵，达到挽救证据资格进而利用证据价值之目的。因此，证据补救其实是对证据瑕疵的补救，包括合法性瑕疵、真实性瑕疵或者相关性瑕疵的补救。当证据的合法性在刑事诉讼过程中受到质疑时，通常正确的做法便是进行合法性证明，包括取证程序的合法化证明和法规范的合理化解释，可统称为合理解释。当然，如果证据确实存在合法性瑕疵时，便要证明该证据尽管存在违法之处，但仍具有可以采纳的正当性或合理性。此时，对该证据的补救工作主要是论证其具有较强的证明力，可以采纳以实现证明案件事实的目的，而证明力的补救自然包括真实性的补救和相关性的补救。这些证明活动可统称为“证据可采性的证明”或“证据资格的证明”，亦可称作刑事证据的补救。

因此，取得刑事证据资格是作为证据补救的最终目的而言的，补正、合理解释、重作、补强（印证）等是作为证据补救的手段而言的，矫正或消除证据的真实性瑕疵、相关性瑕疵以及进行合法性证明是作为证据补救的内容而言的。表面上看，补救的对象是系争证据；由于补救是为了确认或恢复系争证据的证据资格，因而实质上补救的对象应该是其证据资格；但具体而言，补救的对象却是系争证据的瑕疵或缺陷，即证据瑕疵的补救，也称为证据瑕疵的矫正。

（二）补救与补正的关系

综上而言，刑事证据的补救有广义和狭义之理解。广义的的证据补救是指证据资格的证明，狭义的证据补救是指证据瑕疵的矫正，而补正仅是矫正瑕疵的手段之一。因此，补救与补正之间是包含与被包含的关系，两者既有联系，也有区别。

所谓证据的补正，是指对具有轻微瑕疵或技术性缺陷的材料进行补充或修正，即为了实现证据的形式合法性，对有问题的证据材料实施的增、删、改等活动。证据的补正并非制造新证据，只是对问题证据的外在形式实施局部修复，其可靠性并不因这种外在形式的修复而改变。证据补正的具体方式并不复杂，既可由侦查取证人员在原有材料上面增加缺失遗漏的信息，如在各类笔录证据上面补注有关人员的签章或物品材料的数量、名称、属性等，也可在文书复印件上补注与“原件核对无异”的印章、在讯（询）问笔录上补记讯（询）问的起止时间、对各类笔录材料的轻微错误或技术性缺陷进行订正。但要注意的是，“补正”只是再现真实的技术性手段，而禁止添加任何虚假信息，否则，就等同于伪造证据。

所谓证据的补救，是指证据因存在轻微瑕疵或严重违法而使其可采性存疑，为恢复或取得证据资格、实现证明案件事实的目的而采取的一些挽救措施，如补正、合理解释、证据补强（印证）和重新取证（证据重作）等。不仅补救的对象大于补正，而且补救的手段相比于补正更加多元。因此，证据的补救涵盖证据的补正，补救的范围大于补正的范围。补正是补救措施之一，补正的范围仅限于瑕疵证据，但瑕疵证据的补救方式却不仅包括补正，还包括合理解释。有些非法证据是不能补正的，但可以补救。

图1：证据补救的两层含义及补救方式示意图

（三）补救与排除的关系

证据排除的例外即是证据资格的容许或允许，而允许采用有争议的证据自然需要论证其采用的正当理由，这便是证据资格的补救。因此，解释证据排除之例外的过程便是证明争议证据具有证据资格的过程，即证据排除的例外便是允许证据的使用，允许使用就需要补救或证明，如此一来，证据排除的例外规则就是证据资格的补救规则。换言之，证据的“用”与“不用”是刑事证据资格的一体两面，而对于任何有争议或有疑问的证据，如果要具备证据资格，就必须经过解释、说明或论证的过程，这个过程即是证据资格补救的过程，没有例外。这种情况下，“使用”便意味着“补救”，即“使用=补救”。因此，排除与补救是刑事证据资格的一体两面：排除强调证据资格的剥夺；补救则强调证据资格的取得。下面结合图2，对“排除与补救是刑事证据资格的一体两面”的命题作进一步的详细阐释与说明：

图2：刑事证据资格一体两面的象限示意图

首先，上图Y轴左侧部分（第Ⅱ象限与第Ⅲ象限），代表证据资格无争议或无疑问的证据。其中第Ⅱ象限中的证据具备可采性，是无争议的；第Ⅲ象限的证据不具有可采性，也是无争议的。这部分区域显然不属于我们讨论或研究的范围，因为它始终不存在任何争议或疑问。而上图Y轴右侧部分（第Ⅰ象限与第Ⅳ象限），代表证据资格有争议或有疑问的证据。这部分才是我们讨论或研究的范围，也是司法实务中的争点与焦点。

其次，上图深色部分（第Ⅲ象限与第Ⅳ象限）即X轴以下部分，代表不具备证据资格的证据，即被排除或被禁止使用的证据。而上图浅色部分（第Ⅰ象限与第Ⅱ象限）即X轴以上部分，代表具备证据资格的证据，即被允许使用的证据。其中，第Ⅰ象限的证据是经过补救后确认具有可采性的证据，而第Ⅳ象限的证据是经过解释或证明后仍不具有可采性的证据，即补救不成功的证据。这表明“‘允许使用’与‘禁止使用’是刑事证据资格的一体两面”。

最后，对于Y轴右侧第Ⅰ象限的证据而言，“使用=补救”。因为对于任何有争议或有疑问的证据（即Y轴右侧的证据），如果要具备证据资格，就必须经过解释、说明或论证的过程，这个过程即是证据资格补救的过程，也是证据资格的证明过程，没有例外。所以，“‘允许使用’与‘禁止使用’是刑事证据资格的一体两面”便被替换成了“‘补救’与‘排除’是刑事证据资格的一体两面”。

二、为何补救证据：发现真相与政策实施的需要

由于证据是认定事实真相的基础，那么基于“发现真相”的客观需求，对证据物理性瑕疵的补救和证明力的补救，我们可称之为证据资格的“积极性补救”，又称“功能性补救”；如果排除具有相关性的证据，其唯一目的便是为了实施公共政策，所以当“政策实施”的目的落空从而允许采纳某证据时，我们便称之为证据资格的“消极性补救”，也称“政策性补救”。因此，刑事证据补救的根据包括积极性补救的根据和消极性补救的根据。

（一）积极性补救的理论根据：“发现真相”的客观需求

由于证据乃事实认定的基础证据，最大限度地查明事实真相始终是各种纠纷解决机制标榜其存在的正当理由；证据在案件事实的发生后存在逐渐减少的客观规律，具有重要证明价值的证据更弥足珍贵。因此，证据具有较强的证明力是证据具有证据资格的重要条件，对证据相关性、真实性的补救是认定事实、发现真相的客观需求。

1.证据稀缺性的必然结果

证明资源有限，是证据发展的基本规律和证据法制定的出发点。因此，证明案件事实的需要与证据资源有限性的矛盾是证据法中的根本矛盾。有人说，经济学的出发点是“资源有限”，而证据法学同样是利用证据资源证明待证事实的法学理论，因此其出发点应为“证据资源有限”，如何发现与利用这些资源的种种证据学理论便由此产生。证据资源有限或证据稀缺性较明显的体现是：从自然证据、可得证据、庭审证据直至定案证据，其数量或数目呈逐渐减少的规律。

证据可能因自然原因而消失，也可能由于各种人为原因而毁损、灭失。首先，证据收集主体会因过失或能力不足导致应该取得的证据而未能取得。这一方面可能因为侦查人员的责任心不强，也可能因为其业务能力较低所致。其次，证据收集主体在证据收集、保管或移送过程中方法不当，导致证据发生质变或灭失。因为从犯罪现场发现证据到转移至侦查机关的保管场所，再到提交法庭出示，中间经历了时间和空间的转换，无论哪一环节出现问题都会导致证据毁损、灭失。再次，证据收集人员，包括控辩双方，可能基于胜诉的心理，故意隐匿、调换或毁损、丢弃对己方不利的证据。

2.证据完整性的必然要求

证据的不完整性主要体现在证据物理形态的残缺与证据的合法性瑕疵。只有完整的证据才能充分、全面地向事实认定者呈现案情，最大程度上实现事实认定的准确性。反之，违法证据或残缺证据可能向事实认定者传递出歪曲的、不可靠的事实信息。违法取得的证据，尤其是强迫手段获得的口供，虚假的可能性极大，很容易导致冤假错案。

根据英国证据法大师边沁的功利主义思想（principle of utility），只要是有用的证据，即有利于发现真相，哪怕它存在某些瑕疵，也应该予以补救，以保证证据的完整性和可靠性。因为发现真相、作出准确的事实认定，才能增进整个社会的幸福，即促进最大多数人的最大幸福。边沁还认为，立法想要促进社会的幸福，有四个目标需要尽力予以实现，其中维护安全是这四个目标中的核心与基础。尽管他认为自由是安全的重要组成部分，但有些时候，自由价值的实现必须服从于安全的优先考虑，因为：如果不牺牲自由，法律便无法制定。边沁坚持认为，法律控制的主要目的是安全与平等，而非自由。因此，对于证据规则而言，为了发现真实和维护安全的社会政策，牺牲个人自由、进行证据补救是难免的，这符合其功利主义思想和证据不排除的理论。

3.证据信息充足性的要求

证据信息的充足性即指证据的充足性和证明的充分性。对于不充分、不完整的证据，需要额外的其它证据予以补强或印证，以达到定案的标准。正如法谚所云：“证据不足等于没有证据。（Idem est nihil dicere et insufficienter diceree）”因此，证据不具有充分性就需要对证据的数量进行补充或对证明力较弱的证据进行补强。

首先，证据的充足性与证据的数量有很大关系。一般认为，单一证据不能起到证明案件事实的作用，即“孤证不能定案”。单个证据必须和其它证据联合起来证明案件事实，相互支持，相互印证，方能起到发现事实真相的作用。比如，美国《联邦证据规则》403条款表面上看是排除证据的规则，但其主旨还是鼓励采用证据，因为对于准确认定事实来讲，证据还是越多越好，而不是相反；如果把证据一个个都排除掉，就会不利于事实真相的发现。

其次，证明的充分性与证据的证明力强弱有关。如果以相关性较弱的间接证据定案，法律更是要求有多个证据相互印证，形成一个完整的证据锁链。对于可靠性较差或证明力存在瑕疵的证据更是如此，比如：复印件、复制品因无法与原件、原物核对而存在严重瑕疵；视听资料存有无法消除的疑点而证明力大为降低；证言因证人无正当理由拒不出庭作证而可靠性降低；未成年人所作的证言因与其年龄、智力状况不相当而受到质疑；等等。

（二）消极性补救的理论根据：“政策实施”的目的落空

如果排除具有真实性和相关性的证据，其唯一的目的便是为了实施特定的政策。因此，当政策实施的目的不能实现时，排除证据便失去了正当理由，采用争议证据即是自然而然的事情了。这反过来表明，如果能够证明“即使排除争议证据，也无法实现特定的政策性目标”，刑事证据的资格便得到了补救，只是属于刑事证据资格的消极性补救而已。接下来，笔者以美国和德国的相关证据规则为例，阐释“消极的证据补救”之作用机制。

1.非法所得实物证据因威慑政策不能实现而得到补救

美国之所以排除具有相关性和真实性的非法实物证据，联邦最高法院的理由起初是为了实现保护被告人宪法第四修正案的特权这一政策性功能，即宪法规范说的理论根据。1974年，最高法院在“联邦政府诉卡兰德拉”案中正式把“威慑违法说”认定为排除规则的唯一理论根据，并提出了“成本分析”方法。经由判例法考察，在判断是否适用排除规则以及适用排除规则能否实现威慑政策的问题上，“成本分析”方法应用非常广泛，主要起到否定排除规则、补救证据资格的作用，创造了一个又一个排除规则的例外。

首先，善意例外原则。善意例外原则的证据补救原理即是：排除规则旨在威慑警察的恶意违法行为或有重大过失的违法行为，当警察违法取证行为系善意违法、轻微过失的行为，或因法官、法院工作人员的违法行为所致，排除非法所得实物证据的政策功能便无法实现，该争议证据便无须排除，其证据资格因而得到补救。1984年，美国联邦最高法院是在“联邦政府诉里昂”案和“马萨诸塞州诉谢伯德”案中首创了“善意例外”规则，判决理由是没有任何证据能够证明，排除非法所得实物证据对签发令状的法官能够产生威慑违法的政策性功能。1987年的“伊利诺斯州诉克鲁尔”案、1995年的“亚利桑那州诉伊文思”案、2009年的“赫瑞恩诉联邦政府”案和2011年的“戴维斯诉联邦政府”案，分别宣称：对于这些非法获得的实物证据，即使排除亦不能实现威慑违法的政策性目标。这进一步扩大了以“善意例外”而补救证据的范围。

其次，独立来源的例外。以该例外原则实现证据补救的逻辑是：作为结果的争议证据有两个来源，一个非法的来源，也有一个合法的来源；但两个来源是相互独立的，每一个原因都可以单独产生这个结果。既然通过合法途径同样能够取得争议证据，那么排除规则所期望的威慑违法功能便会落空。因此，如果能够证明警察于违法取证途径之外，还存在另外一个合法的独立来源，那么该证据的庭审准入资格便获得了补救。

再次，必然发现的例外和因果关系中断（污染稀释）例外。“必然发现例外”与“独立来源例外”的道理是相同的，即“必然发现例外”强调：除违法途径之外，争议证据通过合法的独立来源也必然会被发现。两者的区别在于：如果主张“独立来源的例外”，控方应当证明存在一个发现证据的合法途径独立于警察的违法取证程序；如果主张“必然发现的例外”，控方需要证明系争证据即使不以违法方式获得，也必然可通过其它合法途径被发现，即虚拟的独立来源。不管是现实的“独立来源”还是虚拟的“独立来源”，既然存在独立的合法来源，那么排除证据也就无法起到威慑违法的政策性作用，证据资格获得补救自在情理之中。

2.违反米兰达规则的派生证据因自白具有任意性而得到补救

在美国，自白任意性被认为是“政策实施性”证据规则，排除非任意性自白具有威慑警察违法取证的政策实施功能，同时具有保护犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪的特权、律师帮助权等基本权利的政策功能。如果能够证明排除规则“保护公民宪法权利免受违法侵害”的功能无法实现时，证据排除便不再具有正当性，证据资格自然得到了补救。比如，在“密歇根州诉塔克”案（Michigan v. Tucker）中，尽管塔克的自白是警察违反米兰达规则获得的，但被告人并未受到任何强制，其自白仍具有任意性，因此产生的派生证据允许采纳，不适用“毒树之果”理论。因为，排除争议证据无法达到保护被告人宪法性特权的政策功能（该特权并未受到侵犯），该派生证据的证据资格因而得到补救。

“俄勒冈诉埃尔斯泰德”案（Oregon v. Elstad）出现了同样的情况。尽管被告人的首次自白是在警察未告知米兰达权利的违法情况下作出的，但第二次讯问前，警察认真地对嫌疑人进行了米兰达告知，嫌疑人放弃了自己的权利而作出了重复自白。联邦最高法院拒绝适用“毒树之果”规则排除第二次自白，其理由主要为：一是因为首次自白虽然违反了米兰达规则，但是在警察没有作出任何威胁或不当许诺情况下的任意性自白，并未侵犯被告人的任何宪法性特权；二是因为被告人的重复自白因受到米兰达忠告的影响而得以补救，自白任意性规则保护被告人宪法性特权（该特权并未受到侵犯）的政策功能没有起到作用。

3.德国“政策实施型”的证据补救制度

德国的理论界和实务界都认为证据禁止制度是与法院“查明真相”的目标相冲突的，即证据禁止制度仅是为了特定的政策而实施的。证据禁止理论的最早提出者贝林（Beling）认为，证据禁止制度是对法院调查事实的限制，即“为了维护诉讼利益以外的国家、社会或个人的利益，而放弃发现真相的一种学说”。德国联邦最高法院同样认为，国家在追诉犯罪时“发现真相”并非刑事诉讼的最高价值和唯一价值，即“不计任何代价地发现真相，不是刑事诉讼的原则”。那么，德国刑事诉讼的证据禁止制度放弃“发现真相”是为了实现何种“政策目的”呢？反之，它是如何因“政策目的”落空而实现证据补救的效果？

其一，当证据禁止制度的“政策目的”是保障主体性权利时，系争证据可因权利主体放弃其权利而得以补救。比如，根据法院判例，若嫌疑人未被告知“对指控犯罪作出回应或拒绝回答的权利、讯问之前获得辩护律师帮助的权利”，该疏忽会导致犯罪嫌疑人在讯问期间的口供被禁止使用，但被告人如果已经了解其权利仍然自愿放弃而作出供述，其供述就可能被允许使用。再比如，《德国刑事诉讼法典》第52条规定了被告亲属的拒绝证言权，便是为了避免陷被告亲属于如实陈述义务与家庭亲情之间的冲突。但是，如果被告人的亲属已经知道其有拒绝证言权，而且即使告知其权利，其仍然会作证时，那么未履行告知义务并不是该被告人亲属作证的原因，则证据禁止的政策性目的便会落空，其证言便允许作为证据使用。

其二，根据规范保护目的理论，即使公权力机关取证行为违法，但所得证据的使用并不会加深或扩大取证规范所保护的权利或利益，该证据就没有排除的必要和正当理由。该理论认为，违反法规范而取得之证据能否使用，要回溯和探求该被违反规范的立法目的。按照德国学者Grunwald提出的学说，既然依附性证据使用禁止以公权力机关违反取证规范为前提，自应先探求该取证规范的立法目的，即如果使用该系争证据，是否会加深或扩大该规范所保护的权利和所避免的损害？如果使用证据本身会加深或扩大损害，则法院应禁止使用，否则，应允许该证据使用。比如，《德国刑事诉讼法典》第53条和第53a条关于特定职业者的拒绝证言权之规定，并不像被告人亲属的拒绝证言权那样，要求询问人员履行告知义务。当特定职业人明知其有拒绝证言权，且对于业务上知悉秘密有守密的义务，但仍然对该保密事项作证时，则依德国的主流学说，该证言可以作为证据使用，并无证据禁止的问题。因为特定职业者的拒绝证言权所保护的主要是该证人的职业实施自由，而非被告人的权利或利益。

其三，人格权的“3级别理论”和权衡理论都是德国法院使用证据、补救证据的有效工具，但是这些理论不是基于单一的政策目标，而是多因素的综合考量，其证据补救功能的实现机制较为复杂。笔者已另文论述，此处不赘述。

三、证据如何补救：证据资格的证明方法

我国刑事证据的补救方式即证据资格的证明方法。现行法明确规定且经常并列出现的补救方式是“补正”和“合理解释”。其中，“合理解释”的补救方式还有“解释”、“说明”或“必要证明”的多种规范表述。除此之外，刑事证据是否有其它的补救方式？如果有，它们是什么？它们要遵循什么样的补救规则呢？笔者下面从法理和规范两个角度，对刑事证据的四种补救方式进行分析，探讨其本质、特征进而界定其基本内涵。

（一）补正：非实质性瑕疵的补救

作为一种补救方式，它在实务界、学界存在的问题和争议都很多。目前对“补正”的解释主要有两种，现简单归纳如下：

第一种观点，认为补正是各种补救手段的总称，包括了补正、合理解释、证据补强和证据重作（重新取证）等。比如，有论者认为补正主要分为“弥补瑕疵”和“证据重作（重新取证）”两种形式，把此类证据排除规则整体上称为“可补正的排除规则”。再如，有论者认为，补正的方式包括“必要的补正”、“合理的解释或说明”以及“重新实施侦查行为或者重新制作证据笔录”。还有论者认为补正的方式包括“当事人同意”、“证据补强”和“证据补充”。当然，有论者发现上述概念界定不妥，不得已称之为广义的“补正”。该观点实际上把补正界定为“广义”和“狭义”两种，试图解决或避免出现“补正包括补正”的逻辑混乱问题。这些问题归纳起来包括：其一，一方面补正与合理解释、证据重作（重新取证）是并列关系，另一方面又存在包含关系；其二，一般来说，补正是对非实质性瑕疵的补救，补救难度较小，适用自由证明即可，而证据重作（重新取证）的补救难度较大，程序要求较为严格，宜适用严格证明，将两者混同是不当的。

第二种观点，认为补正是对案件事实出现疑问时的“证明”，且主张一律适用法庭上的“严格证明”，反对“瑕疵治愈说”和证据重作（重新取证），批评其是“侦查中心主义”的产物；认为“补正”与“合理解释”的区别在于，前者是针对事实的补救，后者是对法律规范的解释，两者是并列关系，补正只是刑事证据的补救手段之一。它对第一种观点的批评有合理的一面，如批评它只强调“瑕疵治愈”和证据重作（重新取证），而忽视其前提条件的证明。但，该观点走向了另外一个极端：一方面轻视侦查取证规则的重要性，将其斥之为“侦查中心主义”的体现；另一方面忽视或无视自由证明的作用，要求所有涉及实体真实的证据瑕疵都要严格证明，认为此乃审判中心主义的要求和体现。这种观点在批评前者存在错误之时，明显矫枉过正，存在偏激之处：首先，审判中心主义并不排斥侦查取证规则，即使将批评的对象仅限制在任意侦查的范围之内也不对，比如，为保障证据的真实性或可靠性，世界各国都存在对任意侦查的实物证据进行收集、保管的制度和实物证据的鉴别、辨认规则等，这是不容否定的，也无法否认的。其次，并非所有涉及实体真实的证据瑕疵都要严格证明，更何况很多轻微瑕疵问题，只需自由证明即可；比如情节轻微的单纯量刑事实也会涉及实体真实，通常不需要严格证明；再比如有的证据瑕疵，法官凭常识和普通人的经验便可作出判断，完全没有必要适用严格证明。

上述两种观点除了存在各自的偏颇理解之外，还对规范解释方法存在共同的问题：即对“补正”一词的解释方法不当，导致对“补正”的理解有误。首先，关于法律语词的各种解释方法中，文义解释是最基本的解释方法，也是首选的解释方法。因为法治原则反对在文义之外注入“新”的意义，法律解释不能超越其可能的文义，否则就超越了法律解释的范畴，变成另一种意义上的造法活动（法律续造）。其次，只有文义解释还不能取得满意的效果，方可依次采用论理解释、历史解释、体系解释和目的解释等方法。为了确保不曲解文义，在美国有些法官主张对争议语词采取查字典的方法解决。目前我国学界不少学者对“补正”一词的解释就超出了其本义，实际上属于某种意义上的造法活动。

关于“补正”的本义，结合现行规范用语和词典释义，已经形成某些固定的共识，而且《人民检察院刑事诉讼规则》（以下称“《检察规则》”）第70条也对“补正”作出了清晰、明确的界定。这些共识性特征自然对我们理解和使用“补正”产生确定的约束力。笔者对“补正”的共识特征归纳如下：第一，补正的对象仅限于语言、文字或书面材料；第二，补正的方法仅限于增添、删除和修改；第三，补正的原因仅限于明显的错误或缺陷，且属于非实质性的缺陷；第四，补正的目的仅限于让不符合要求的书面材料形式上更完整；第五，补正的前提是先对补正对象（证据缺陷或错误）进行证明，使人相信该错误或瑕疵是显见的、常识性的和非实质性的，采用自由证明即可，然后才进行补正；第六，由于补正的前提是：证据瑕疵已被证明为明显的、非实质性的小问题，故，如果无法证明瑕疵的非实质性，便不可补正，只能考虑以其它方式进行补救，比如证据重作或重新取证；否则，无法补救或补救不能的，只得作为非法证据予以排除。第七，这种证明为自由证明，书面说明或口头证明均可，但要连同补正过程和补正结果一并记录在案，以备法院进行审查和社会监督。

综上而言，补正是对有缺陷的证据进行形式上的局部修正，其前提为“瑕疵已被证明是非实质性的”。因此，补正不应是一种独立的补救手段，完整的补救公式应该是“证明＋补正”；而且根据补正的通常文义、它在法律规范中与“合理解释”并列使用的立法安排以及官方“对取证行为非实质瑕疵的补救”的正式解释，表明此种证明应该属于自由证明，其补救公式即“自由证明＋瑕疵补正”或“（取证）合法性证明＋瑕疵补正”。

（二）证据重作：证据内容的补救

证据重作（重新取证）作为证据补救的一种具体措施，在现行《刑事诉讼法》的规范体系中就有所体现，并明显区别于补正与合理解释的方式。学界对于证据重作（重新取证）在理论上存在的误解是：一是误认为现行法规范未明确规定，无法律依据；二是误把它归入补正的范畴，认为不是独立类型的补救措施。基于言词证据和实物证据的不同缺陷，它们的重作（重新取证）规则也有显著差异。

1.言词证据的重作。关于言词证据的重作问题，我国已经出台了相应的规范依据，但仍需要进一步的阐释与归纳，使之有明确的规则可遵循。

首先，侦查机关于刑事立案前的初查阶段所制作的“调查笔录”，包括行政执法过程中形成的言词证据，都需要在立案后重新制作。因为在立案之前，被调查人还不能称为“犯罪嫌疑人”，初查中对其实施的调查笔录并非“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”，这在证据形式上是存在瑕疵的。因此，在立案之后，对这些证据必须进行补救，即在立案之后依照法定程序对证人、被害人和犯罪嫌疑人等重新进行讯（询）问，并重新制作讯（询）问笔录。《检察规则（试行）》第64条第3款作出了具体而明确的规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集……”。

其次，对于缺乏真实性保障条件的言词证据，如果符合一定条件的，可以重新制作（重新取证）。这类证据重作的目的就是为了保障证据的真实性，它们在现行法规范中主要由两部分组成：第一，依据《死刑证据规定》第13条、第20条的规定，因缺少被讯问（询问）人签名（盖章）、捺指印或者因未按规定提供翻译而提供的言词证据，或者违规询问而真实性无法保障的证人证言；第二，依据《死刑证据规定》第12条第2款的规定，证人、被害人的非正常表达，如处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，为非正常意识支配下的行为，因而其证言不可靠。因此，对于第一种情况，在符合条件的情况下，原先存在缺陷的笔录证据被排除以后，按照合法程序重新讯（询）问即可，比如按规定提供翻译或通晓聋哑手势的人员等；对于第二种情况，即处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态的非正常表达者，在自行恢复正常或经治疗恢复正常后，可以重新取证。

再次，对于违反《刑事诉讼法》第56条所得的非法言词证据，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，被排除后可以重作（重新取证），但要符合严格的条件，且要遵守严格的程序。因为对此类证据进行补救的关键是保证其再次陈述的自愿性和陈述内容的可靠性，包括更换取证主体，按照合法程序重新讯问被告人或重新询问证人、被害人。尽管《检察规则》第341条规定，检察院可以在排除非法证据的同时，要求监察机关或者公安机关另行指派调查人员或者侦查人员重新取证。但实际上，在这情况下的证据重作或重新取证，即使侦查机关重新获得了具有同等证明力的证据，仍然无法自然消除其取证主体、取证环境内在的、连续的压迫性，难以阻断违法证据的继续效力，恢复其合法性。因为侦查（调查）人员具有同质性，这种看似合法、实则不当的做法根本无法达到补救之目的。合法、合理且较为恰当的途径是更换取证主体，由检察人员而非侦查（调查）人员担当重新取证的主体。同时，为了保证重新取证时再次陈述的可靠性与自愿性，除了要更换讯（询）问人员外，还要进行“特别加重的告知”，即在再次讯（询）问之前应当告知陈述人，上次讯（询）问属于非法讯（询）问，所作陈述不具有证据能力，现在已经更换主体重新讯（询）问，告知其应当实事求是地回答。如上所述，首次陈述被排除后，更换主体与“特别加重的告知”程序可以有效阻断非法讯（询）问与再次陈述之间的因果关系，因此该再次陈述可被认为是具有“独立来源”的合法证据。

2.实物证据的重作（重新取证）。实物证据的重作（重新取证）不同于言词证据，主要受客观条件的限制较大。由于物证、书证、视听资料等实物证据天然无法重作，因此对于此类非法实物证据，一旦被排除后，不允许侦查机关再次重新提取或制作该证据。但没有遭到破坏的现场可以重新勘验，在条件符合的情况下，可以重新提取微尘、血液或痕迹等。通过这些补救措施，将有关证据再次以合法的方式收集起来，并重新作为批捕、起诉乃至判决的根据。

非法实物证据能否允许以证据重作的方法予以补救，通常遵循如下规则：（1）以外部状态来证明案件事实的实物证据，被排除后不得重新取证。因为以物品的存在状态、处所或位置等发挥证明作用，这些属于一次性特征，是不可恢复的。例如，从犯罪现场发现的一把匕首，因侦查人员严重违反法定程序而作为非法物证被排除，显然无法将匕首放回原处，按法定程序重新“提取”。因为匕首的原有状态遭到破坏，重新提取已经失去意义。（2）以物品的内在特征、属性或性质等去证明事实真相的，在现场没有被破坏的前提下，允许重新取证。比如重新提取毛发、微粒或现场痕迹等。

关于证据重作（重新取证），我国现行规范体系中有明文规定，主要是：《死刑证据规定》第7条和《高法解释》第85条关于“补充收集、调取证据”或“退回侦查机关补充侦查，调取有关证据”的规定，《死刑证据规定》第25条第3项和《高法解释》第102条第3项关于“再次勘验、检查”的规定，《死刑证据规定》第24条和《检察规则》第334条第1款规定关于“补充鉴定或者重新鉴定”的规定，还有《检察规则》第335条对现场、物品等进行“复验、复查”的规定。但必须指出的是，《非法证据规定》第14条和《刑事诉讼法》第56条对物证、书证“补正或合理解释”的规定不是证据重作（重新取证），“补正”与“重作”是完全不同的补救方式，前者是证据形式的局部修正，后者是证据形式的“废掉重来”，不宜混淆。

3.证据重作的共同规律。存在实质性缺陷的言词证据或实物证据被排除后，重新以合法的方式再次提取或制作，类似于美国刑事诉讼中“毒树之果”的一个例外规则：“独立来源的例外”或“合法取证的例外”。其道理是：该证据除了违法途径之外，还有另外一个合法的来源，即通过另外一个独立的来源同样可以获得该证据，因此该证据可以使用。易言之，即证据的内容并没有改变，只是取证方式改变而已，其合法性得到了认可。再者，美国“必然发现的例外”和德国“假设流程理论”事实上也是一种虚拟的重新取证。

不管依据证据法理还是依据现行法规范，言词证据和实物证据皆存在重作的可能性，且具备相同的或相似的前提条件：对于实物证据而言，通常是存在实质性瑕疵，即该证据材料存在内容前后矛盾，或者明显违背常识、经验及逻辑的，或者与其它证据存在明显冲突、相互不一致的，当然也包括该证据材料的来源不明，如证据的提取、固定、运输或保管环节缺失。换言之，该证据的真实性或相关性存在瑕疵或缺陷，导致案件事实有疑问，需要作出相应的补救；对于言词证据，一般是存在取证程序违法，导致严重侵权或证据的真实性受到影响，需要重新制作（重新取证）。易言之，通过证据重作方式进行补救的证据，其前提往往是：实质性缺陷的存在致使其内容的真实性受损而无法补正，或者存在严重违法而不能合理解释。

综上，证据重作（重新取证）的本质是对证据内容的实质性补救。因此，首先需要证明证据的原载体有重大缺陷或实质性缺陷，已无法补正，且具备重新取证的条件，方可重作证据。其次，证据重作（重新取证）的程序必须以区别于先前的取证程序进行，即以完全合法的取证程序进行。再次，还要证明先前的违法取证或证据缺陷对证据重作（重新取证）没有造成实质性的影响，或者说，已经采取措施有效阻断其可能的不利影响。自然，这种证明应采用严格证明，不宜进行自由证明。它的完整补救公式应该是：“证明＋重作”或“严格证明＋证据重作（重新取证）”。

（三）合理解释：证据合法性的补救

合理解释作为证据补救的一种手段，根据解释对象的不同，可分为“事实证明”和“规范解释”两种形式。前者本质上是“程序法事实的解释/论证”，比如控方解释说，虽然搜查笔录存在瑕疵，但提供的其它证据能够证明整个搜查过程都是依法进行的，只是当时侦查人员忘记了签名。后者本质上是“法规范的技术解释”，包括取证规范和排除规范的解释。例如，取证规范要求勘查现场应邀请“与案件无关的公民”作为见证人；那么在判断公安机关的辅警作为见证人是否违反取证程序时，便需要解释该取证规范“与案件无关的公民”中的“案件”是什么：仅指实体案件，还是同时指诉讼案件？事实证明是以法律规范的涵义明确为前提，对程序性事实进行合法化论证；规范解释是以事实清楚为前提，运用解释方法或解释技术对现行法体系的相关条款进行规范化解释。以下笔者对它们分开予以论述。

1.事实证明

从现行规范的角度来讲，“合理解释”可被理解为对程序事实的合法性证明，即《检察院规则》第70条明确规定，“合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释”。此处的对“取证程序的瑕疵”进行解释，便是对“取证的程序事实是否有缺陷或是否违法”进行证明。另外，“合理解释”在现行证据规范中经常与“补正”并列出现，选择使用，通常表述为“补正或作出合理解释”；有时与“证据重作（重新取证）”并列使用，表述方式各异，如“人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定”；有时单独使用或者与类似用语混用——并列出现、同义替换，如“作出合理解释或者提供必要证明”、“作出合理解释或者说明”等；它在现行法中的类似规范表述主要有“解释”、“说明”、“合理说明”、“合理的说明”、“相关说明”、“必要证明”和“补充说明”等。在现行法规范体系中，“合理解释”与“补正”的并列出现、选择使用，加上它与“说明”、“补充说明”、“必要证明”的混用，都说明了它本质上是一种自由证明，明显区别于通常意义上的严格证明。

笔者以法理为基础，结合现行法规范的内容，对作为事实证明的合理解释应遵循的规则或规律，归纳如下：

第一，合理解释的对象通常是形式瑕疵或非实质性瑕疵，即是明显的、常识性的错误。这一点与补正相同，但不同的是：合理解释的形式错误或程序瑕疵，要么显著轻微，属“无害错误”，要么已经得到合理、合法化的解释，显然没有补正的必要。比如，两份讯问笔录反映出侦查人员张某和李某于不同讯问地点，在同一时段讯问不同犯罪嫌疑人的明显错误；对此，侦查人员的解释是：由于当时派出所办案民警人手不够，张某和李某便对两名犯罪嫌疑人分开讯问，每人讯问其中一名嫌疑人，为了满足讯问笔录必须两人签名的形式要件，便相互交换签名，于是出现了上述现象。这种情况显然不宜补正，只需作出合理解释即可。再比如，上文“毒品裂变”案例中，搜查笔录、扣押清单等证据能够证明毒品的收集、运输和保管环节都是合法的，仅仅因为密封袋内的毒品由侦查阶段的两块变成了审判阶段的三块，适用自由证明的方式即可。经控方解释，比照扣押时的原物照片分析后便发现其原因：密封后塑料袋变干燥，导致其中大的一块毒品裂变为两块。对这种物理性瑕疵，凭生活经验和常识作出合理解释便可判断真伪，无须补正，也无法补正。

第二，对于存在严重违法或具有实质性瑕疵的证据，禁止所谓“合理解释”。出现这种现象，要么强制排除，要么采用其它补救措施，如证据重作（重新取证），不得合理解释。比如，上文提到我国的两类非法言词证据，要么是因为其真实性受到严重损害，不能反映案件真相；要么是因为其同时具有严重的侵权性和虚假的可能性。因此，法律规定必须强制排除，自然不能合理解释。对于缺乏真实性保障条件的实物证据，如来源不明的物证、书证等，直接予以排除，不允许实施没有事实根据的所谓“合理解释”。

第三，合理解释应以证据为基础。作为事实证明形式的合理解释实际上属于取证程序的合法性证明，即使属于自由证明，但它也是证明的一种，自然要遵循“证据裁判原则”。因此，解释不能单纯地作出书面或口头的解释、说明就蒙混过关，必须有相应的证据作为证明的依据，否则，合理解释便可能成为弄虚作假、伪造事实的庇护伞。在实践中没有任何事实根据的所谓“忘记”、“疏忽”、“马虎”等老生常谈的理由，法庭根本无力审查这些理由是否属实，自然无法称之为“合理解释”。

第四，合理解释不得违反常识、常理和逻辑。尽管合理解释允许采用自由证明的方式进行，但法院只是就证据调查的方法和程序享有选择的自由，比如可以使用所有证据资料进行证明，甚至法官可以查阅卷宗或电话询问的方式来获得证据信息，不受直接、言词原则及公开审理原则的限制；而其论证结果或裁判结论与严格证明一样受到公理、逻辑和经验法则的限制。因此，此处的合“理”解释是指对证据瑕疵的解释要符合“常理”、“常识”和“事理逻辑”，不得沦为随意解释或恣意解释。如果法官采信其解释，应该在裁判文书中给出理由，即使对于轻微瑕疵而未能在裁判文书中给出书面理由，至少要给出口头理由并记录在案，以利于当事人提出异议。

第五，域外国家普遍采用“合理解释”的方式。作为证据补救的一种手段，并非中国独创，其它国家同样存在，只是概念表述不同、具体表现形式不同，理念是相通的。比如，德国合理解释的主要手段是“比例原则”，即刑事追诉利益和公民基本权保护之间进行衡量，联邦宪法法院因此在判例中形成了判定公民人格权的“3级别理论”，或者称之为“利益权衡原则”。其衡量的标准就是被告人的权利保护和法律受到侵害的严重程度。于是，有些争议证据便被解释为未严重侵害公民的人格权或者禁止使用会违反“比例原则”，因而被允许采纳。美国联邦最高法院更经常运用“合理解释”的方法来补救或挽救证据，即采用“成本-收益分析”的权衡方法。由此衍生出许多具体解释方法，如“善意例外”、“独立来源/合法来源例外”、“必然发现例外”等原则，这些解释方法的理论基础是防止警察滥用权力的“威慑理论”和“实用主义”的功利选择。法国同样存在合理解释的类似证据补救制度，如根据《法国刑事诉讼法典》第171条的规定，“违反刑事诉讼法典或其它刑事诉讼法规的实质性条款，已危害到有关诉讼当事人的利益时，便产生无效”；但是，如果警察、检察官或者预审法官能够对其行为进行合理解释的，不认为构成实质性违法，由此产生的相关证据不予排除。

第六，解释是否合理的判断实质上是不同价值权衡的一个过程。合理解释在中国虽然未形成系统理论，但合法化解释的理论基础都是相同的：证据缺陷或瑕疵越小，或者证明价值越大，证据越可能因合理解释被采纳；反之，证据的缺陷或违法程度越严重，或者证明价值越小，证据因合理解释被采纳的可能性越小。因此，合理解释的内容主要是瑕疵形成的原因以及并未因瑕疵而导致虚假证据。瑕疵形成原因的解释，能够反映侦查人员违法取证时的主观心理状态究竟是故意还是过失，以及是否发生紧急情况、突发事件等客观情况。更重要的是，要解释瑕疵的产生是否影响证据的真实性。瑕疵证据之所以经合理解释后可以被接纳，就是因为其证明价值大于其非实质性违法所损害的法秩序价值。

2.规范解释

作为“规范解释”形式的合理解释，其解释的对象是法律规范，包括取证行为规范和证据排除规范。因此，合理解释便是在事实清楚的情况下运用文义解释、论理解释、体系解释与目的解释等技术对取证规范或排除规范进行合理化解释。那么，作为规范解释形式的“合理解释”实际上并不是与“补正”并列出现、选择使用的语义范畴，其解释的对象不是证据瑕疵（更不是非实质性瑕疵），尽管它也是挽救或补救证据的一种有效方式。“规范解释”这种方式属于解释的当然范畴，具有使用的正当性。因为任何法规范都存在解释的可能性，证据规范也不例外。在法律规范存在冲突、不一致或者出现理解歧义之时，尤其需要解释。

通常的证据规范包括两部分：一是取证行为规范，违反此类规范而取得的证据为违法证据；二是证据排除规范，即违反此类规范的证据便被禁止作为证据使用。德国学界将前者称为证据取得禁止规范，将后者称为证据使用禁止规范。违反取得禁止规范所得证据可能会被禁止使用，也可能不被禁止使用，两者之间不具有必然性。因此，在取证行为事实清楚的情况下，对该两类证据规范进行“合理”解释，亦具有补救证据之功效。笔者下面就以我国的非法言词证据为例，予以阐释和说明。

对于非法取得言词证据的可采性问题，我国《刑事诉讼法》第52条是取证行为规范，即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”；而第56条则是证据排除规范，即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”显然，两者的规定并不一致，比如：以暴力、威胁方法获取被告人口供以及采用欺骗、引诱取得证人证言，是否为法律所禁止的取证行为？因此而取得的言词证据是否需要排除？上述两条文并未给出明确的答案，在具体适用时必须进行“合理”的解释。请看下面的案例：

在一宗受贿案件中，被告人D是一名官员，在侦查阶段面对侦查人员的讯问，不仅对涉嫌犯罪事实矢口否认，而且总是“打官腔”，说自己“实事求是”，并反复强调侦查人员要“实事求是”。侦查人员遂让他将这句话写在纸上。D同意，写下“要实事求是”几个字，并签上自己的名字。讯问结束后，侦查人员把这张纸出示给D的妻子W，告诉她：“这是你老公写给你的，他让你实事求是地回答我们的问题。”W发现确是其夫之笔迹，信之，如实交代了其夫收受贿赂之事实。请问：这种取证方法是否属于《刑事诉讼法》第52条所禁止的欺骗取证？W的证言是否属于《刑事诉讼法》第56条所禁止使用的非法言词证据？

该案例首先涉及到取证行为规范的“合理解释”问题。《刑事诉讼法》第52条的行为禁止规范通常被解读成：“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”都是法律所禁止的“非法取证方法”。但实际上并非如此，因为该条文接下来的“其他非法方法”不仅是对上述方法“列举未尽”时的兜底规定，而且还对上述方法构成了限制；即上述“威胁、引诱、欺骗”行为首先必须属于非法方法，然后才会有“其他非法方法”。换言之，“威胁、引诱、欺骗”等方法未必都是非法的，只有“以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，或以法律没有规定的利益相许诺”，或者容易导致虚假陈述的欺骗方法，才是法律所禁止的“威胁”、“引诱”、“欺骗”。因此，基于发现事实真相的需要，侦查人员采用带有“威胁”、“引诱”、“欺骗”因素的讯（询）问策略实际上是合法的取证方法。经由上述法规范的合理解释，结合本案的实际情况，我们便发现本案中的侦查取证方法属于合法的侦查行为，既不为《刑事诉讼法》第52条所禁止，也不为《刑事诉讼法》第56条所禁止，W的证言可以作为证据而合法使用。

不仅取证行为规范需要合理解释，证据排除规范更需要合理解释，因为后者在我国现行规范体系中比前者更为简陋，甚至立法者有意作出模糊规定，以便在法律适用中让司法人员作出更有弹性的解释。但排除规范的解释更为复杂，考虑的因素更多，更需要价值的平衡。下面，笔者就以一宗贩卖毒品案予以说明：

被告人刘×昌与刘×中在某酒店房间因吸毒被抓，当场查获少量毒品麻古和大量海洛因（57.14克）。经讯问，被告人刘×昌与刘×中均供认麻古用于吸食、海洛因用于贩卖；刘×昌还承认多次贩毒的事实，但具体时间、次数和数量记不清了；然而，此次讯问没有录音录像。此后的多次讯问乃至庭审中，被告人刘×昌均否认贩毒，仅承认吸毒的事实，称海洛因是刘×中带到酒店贩卖的，与自己无关。被告人刘×中则始终供述自己受刘×昌指使贩卖毒品。请问：被告人刘×昌的首次供述能否作为认定其贩卖毒品罪的证据使用？

本案中，判断被告人刘×昌的口供能否作为证据使用，需要解决两个问题：其一，对刘×昌的讯问是否违反取证行为规范？其二，如果违反取证规范，因此而获得的口供是否必须排除？

首先，根据《刑事诉讼法》第123条对可能判处无期徒刑以上的重大犯罪案应当适用录音录像的规定和刘×昌涉嫌贩卖海洛因超过50克（可能判处死刑）的事实情况，对被告人刘×昌的讯问属于强制录音录像的范围，因此首次供述的获得显然违反了讯问犯罪嫌疑人的取证行为规范。这一点没有任何疑义。

其次，由于违反取证规范所得证据并不必然导致被禁止使用的后果，那么，违反侦查讯问规范所取得的刘×昌供述是否违反证据排除规范呢？《刑事诉讼法》第56条的排除规范并未给出明确的答案，但最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（下称《防范冤假错案工作机制》）第8条规定，“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”根据此规定，被告人刘×昌的供述显然属于被禁止使用的范围，强制排除似乎是确定无疑了。

然而，对法律条文的解释不能仅仅局限于法规范的字面意思，更要符合规范制定的真实目的。《刑事诉讼法》第56条之所以明确禁止“刑讯逼供等非法方法”获取的供述，其主要目的是防止犯罪嫌疑人“被强迫自证其罪”，违反供述的自愿性；《刑事诉讼法》第123条之所以规定对无期徒刑以上的刑事案件强制实施录音录像，其主要目的是保障犯罪嫌疑人供述的真实性，防止冤假错案的出现；而《防范冤假错案工作机制》第8条是为了保障上述关于侦查取证和证据排除的两条规范得以贯彻实施而制定的，其目的与上述条文应该一致，不得超越。本案对被告人刘×昌讯问的过程中，不存在刑讯逼供等非法取证行为，被告人及其辩护律师亦对此无异议，因此刘×昌的供述不属于《刑事诉讼法》第56条所禁止使用的对象；被告人刘×昌供述的可靠性得到保障，本案其它证据能够印证其真实性，因此也不与《刑事诉讼法》第123条的立法目的相冲突。

总之，未依法对讯问进行全程录音录像既不属于刑诉法第52条规定的“以非法方法收集证据”，所得证据也不属于刑诉法第56条规定的应当排除的非法证据。换言之，该案不依法对讯问进行全程录音录像既不违反实质性的取证行为规范（限权性行为规范），也不违反排除规范，它只是存在形式瑕疵，是可补救的。故，通过法规范的“合理解释”可得出结论：被告人刘×昌的供述可以作为证据使用。

通过法规范的“合理解释”实现证据补救的目的，是世界上现代刑事司法的普遍做法。譬如，美国的实物证据排除规则先是被解释为宪法性规则，即宪法第四修正案的排除规则，后来又被解释为宪法第四修正案的保障规则，即被降格为判例法规则。判断自白任意性标准的米兰达规则先是被解释为宪法规则，即美国联邦宪法第五修正案的另外一个版本，而后被解释为宪法第五修正案的保障规则，同样被降格为判例法规则。法规则在美国的规范体系中具有崇高的地位，违反宪法规则所得证据将被强制排除，如违反宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”条款所取得的自白将被强制排除，且不存在例外；但如果被降格为判例法规则，就难免会出现例外，甚至会被后来的判例所否定，因为“推翻先例”在美国是经常发生的事；于是原先属于被强制排除的证据，通过法律规范的“合理”解释，便被名正言顺地予以采纳，允许作为证据使用了。另外，德国联邦宪法法院和联邦最高法院发展出来的证据禁止判例和法国通过法院判例发展而来的“实质无效”制度也都是司法机关“合理解释”的结果。

（四）补强/印证：证明力的补救

有人认为，补强/印证的作用是增强某证据的证明力，而证据补救旨在恢复某证据的证据能力（或证据资格），因而否认补强（印证）的证据补救功能；另外，有人认为补强/印证作为补救证据能力的措施，缺乏现行法的规范依据，或者即使肯定其证据补救的功能，亦认为它属于补正之范畴。那么，补强/印证作为证据补救方法是否具有法理依据和规范依据呢？对此，笔者分别作简要分析。

首先，从法理角度上讲，证据的证据能力与证明力并非截然分开、非此即彼的关系，相反，它们并无本质上的区别，比如证明力保障型的证据能力规则本质上就是证明力规则。后者是从正面规定各种证据证明力的大小强弱，它告诉事实认定者“这是可靠的证据，你必须赋予其如此高或如此低的证明价值”；前者从反面规定证据证明力的大小强弱，它告诉事实裁判者“这是不可靠的证据，甚至是虚假的证据，你无须考虑它”。这两类证据规则具有相同的理论基础：人类有能力预测某些证据或某类证据对特定事实的证明力，并制定一套令人满意的证据规则，指导或帮助裁判者正确地认定案件事实。比如，由于非法获得的证据可靠性低，尤其是刑讯逼供获得的被告人供述可靠性更低，所以排除非法所得证据便具有保障真实的功能，尽管不是其唯一功能，因此本质上说，它亦属于“证明力保障型”的证据能力规则。从这个角度看，证据能力实际上就是最低限度的证明力。同理，补强/印证表面上是补救某证据的证明力，实际上乃恢复或证明其具有证据能力。这实际上是将系争证据的证明力问题转化为证据能力问题，换言之，它是以法律的方法去解决证明力的判断那样一个事实问题。

其次，从规范角度上讲，通过补强（印证）的手段实现证据补救之目的，存在现行法的规范依据。关于言词证据证明力的补强（印证），《法院解释》第91条、第96条和《检察规则（试行）》第64条第3款、第403条进行了详细规定。由于被告人供述和证人证言等言词证据的载体有书面笔录形式、录音录像形式和庭审口头形式，如果不同载体形式之间存在冲突或矛盾之处，表明其真实性存在瑕疵或缺陷，庭前陈述便可作为弹劾证据反驳陈述人的当庭陈述，其它证据也具有补强（印证）的作用。如果能够印证其真实性，那么被证实的证据载体便具有证据能力，可以作为证据使用。其中，行政机关在刑事立案前收集的言词证据本不得直接作为证据使用；但根据《检察规则（试行）》第64条第3款规定，如果相关言词证据的陈述主体因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，有证据证明该言词证据的来源、收集程序合法，并有其它证据印证其真实性的，可以作为证据使用。另外，根据《死刑证据规定》第37条和《法院解释》第143条的规定，如果陈述者的主体资格或行为能力有瑕疵，比如陈述者生理上、精神上有缺陷，或者与被告人有亲属关系以及其它利害关系等，就会影响言词陈述的证据能力，但如果有其他证据印证其真实性的，仍然可以一并作为定案的依据。由于实物证据具有较强的客观真实性，通常不存在证明力的补强或印证问题，但其复制品或复印件的证明力要受到最佳证据规则之影响。因此，《死刑证据规定》第8条和《法院解释》第83、84条均规定，对于物证的照片、录像、复制品以及书证的副本、复制件，唯有通过与原物、原件核实或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式印证其真实性的，方能作为定案之根据。特别值得指出的是，《法院解释》第135条第3款规定，对于公诉人提交的用于证明取证过程合法性的书面说明，即使经侦查人员签名并加盖单位公章，也只能作为补强证据使用。换言之，该情况说明的真实性只有经其它证据的印证后，方可作为证明取证程序合法的定案根据。

再次，如果证据存在瑕疵，但若当事人对此并不介意，反而通过事后追认等方式认可了该证据的有效性，该追认或承认就是“被告人同意”，具有证据补救的功能与效果。比如，某一搜查笔录中缺少被告人的签名，但是被告人在庭审中明白地承认搜查行为发生时，其本人是在场的，并认可了该搜查笔录的证据能力。但必须强调的是，当事人的事后追认或同意必须是自愿的、明智的和真实的，否则，不能产生补救的效力。此处的“被告人同意”是作为言词证据，去印证或佐证取证程序的合法性。在程序性合法的证明过程中，主要证明对象是取证行为是否违法。由于不涉及罪与非罪的问题，被告人的身份其实相当于程序事实的证人，其认可取证行为合法性的所谓“被告人同意”其实就等同于证人证言，不同于刑法上的“被害人承诺”。因为事实的真实性和证据的合法性不会因被告人同意而当然得以补救，被告人只能处分自己的私权利。比如，侦查人员实施搜查时未邀请见证人在场，即使被告人事后认可搜查的合法性，也无法改变搜查程序的违法性。作为证据使用的“被告人同意”可能会有助于程序合法性的认定，即证明或印证取证行为的合法性，但不会产生绝对确定的作用和效果。因此，那种把“被告人同意”视为补正方式的观点混淆了“补强/印证”和“补正”的概念区别。

最后，补强/印证的补救措施侧重于针对实质证据的形式瑕疵，侦控机关另行提供其它辅助证据予以补强或印证，两者一起形成完整的证据体系。如，搜查笔录中未记载见证人造成证据瑕疵的，可让该见证人到场陈述搜查过程，从而对搜查笔录予以印证；辨认记录过于简单而只有结果没有过程的，可以通过传唤有关办案人员出庭就辨认过程作证的方式对笔录证据予以补强。根据《法院解释》第83条、第84条、第76条第1款的规定据以批捕、起诉的物证、书证是照片、录像或者复制品的，必须经鉴定或者以其他方式印证其真实的，才可以作为定案的根据；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，必须有其它证据证明物证、书证合法来源的，才能作为定案的根据。根据《法院解释》第101条为证明被告人庭前供述的合法性，可以使用的补强证据有：第一，可以提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据；其次，提请讯问人员作证；第二，提请讯问人员以外的其他参与者作证，如负责录音录像的人员、负责讯问场所管理的人员等；第三，还可以提请其他证人作证，主要是指与被告人同监所的在押犯等；第四，提交用于证明取证过程合法的情况说明，但要经侦查人员签名并加盖公章。

综上所述，作为证据补救方法，补强与印证均含有“辅助证明”之意。其一，两者均属于证明的范畴。补强本身就意味着对主证据的“补充证明”；印证的本意是“相互证明”或“相互补充之证明”，但也含有“以谁为主”的必然成分。其二，两者通常对证据的真实性瑕疵进行补救，从而达到恢复或证明其证据资格之目的，即以法律的方法去解决证明力的判断那样一个事实问题。其三，既然它们含有“辅助证明”的语义逻辑，则以补强/印证的方式进行补救证据时，采用自由证明即可，不必对证明方法和证明程序作严格的要求，即无严格证明之必要。其四，补强/印证是证据补救的方法之一，但并非所有证据的印证（印证）都属于证据补救的范畴。比如，在判断被告人是否达到有罪的证明标准时，对被告人口供的补强便不属于本文讨论的范畴。只有涉及证据资格争议的补强（印证）才是本文讨论的对象，其旨在用于证据资格的恢复、获得或证明。

结语

补救与排除是刑事司法对待证据的两种不同态度，是证据资格或证据能力的正反两面。排除是以“否定”的视角看待证据，预先认为某证据为案件带来的主要是负面价值，甚至没有正面价值；补救是以“肯定”的态度对待证据，努力避免其消极价值，珍惜和利用其积极价值。但两者的根本目的都是一样的，即运用恰当的证据规则去实现发现事实、认定事实的目的，而且它们的预设前提都是立法者事先有能力判断、甄别证据的积极价值或消极价值，并制定证据规则。当我们以“证据排除规则”表述之时，证据的使用就是例外，便需要正当理由，即必须进行补救；反之，当我们将“证据的使用或采纳”视为理所当然的规则或原则之时，那么证据的排除或禁止就是例外，便需要正当理由，即排除的依据。因此，补救与排除是探讨证据资格的两种视角，排除规则与补救规则的理论根据在深层次上是相通的，只是角度不同而已。

在当前司法实践中，证据的排除与补救都与立法的预设目的存在较大落差，刑事司法运行过程中经常出现“不会排、不敢排、不能排和排不动”的困境以及“不会补、不愿补、不知补和随意补”的尴尬。这种现象出现的关键原因是：一方面，人们普遍担忧补正或合理解释成为瑕疵证据或非法证据合法化、正当化的方便“法门”。补正或合理解释呈现随意性或任意性，补救成功与否的标准缺乏合理性、可操作性。另一方面，有不少学者坚持认为，证据可采性的问题属于程序问题，自然应该适用自由证明。换言之，人们争论的焦点是这种证据资格的证明应该是自由证明还是严格证明？自由证明是否等于不受限制的随意证明或恣意证明？这涉及到我国当前刑事证据补救过程中的证明方式问题，需要进一步细化与明确补救程序。另外，针对刑事证据的不同瑕疵如何补救，如合法性瑕疵、真实性瑕疵以及相关性瑕疵的补救，需要进一步研究和归纳；针对不同类型的证据如何补救，如物证、书证以及电子证据等，需要进一步探索和总结。只有经过司法实务中经验的不断累积和学术研究的逐渐深入，刑事证据资格的证明规则才能逐步完善与成熟。

来源：《证据科学》2022年第2期

作者：王景龙，法学博士、西安财经大学副教授

通过预收货款进行诈骗——二审为何减罪又减刑？

一、案情简介

2010年3月至2011年6月期间，秦辉以开展废纸回收业务为名，先后与被害人吴某坚、叶某昌、翟某豪、庾某发、温某区、蔡某己等人达成协议，重复约定将秦辉从东莞市忠柏工艺制品有限公司回收的废纸全部转卖给上述各被害人。在与被害人交往中，秦辉编造虚假的家庭及社会背景，并多次向被害人出示伪造的身份证件，骗取对方信任与自己进行交易。在交易过程中，秦辉首先通过交付少量废纸给被害人的方式骗取对方信任，进而提出先预收货款或押金再提供废纸的交易方式，骗取被害人交付款项。后秦辉便以各种借口拖延向被害人提供货物，并拒不如数返还预付款及定金。其中，秦辉通过上述方式骗取被害人吴某坚150000元，骗取被害人叶某昌306000元，骗取被害人翟某豪279257元，骗取被害人庾某发375000元，骗取被害人温某区220000元，骗取被害人蔡某己260000元。秦辉骗取以上被害人共计1590257元后潜逃。2012年1月17日16时许，公安机关在天津市滨海机场航站楼内将秦辉抓获归案。

二、裁判结果

东莞市第一人民法院作出（2012）东一法刑初字第1722号刑事判决（一审）：被告人秦辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；犯伪造居民身份证件罪，判处有期徒刑八个月。总和刑期为有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币200000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币200000元。

东莞市中级人民法院作出（2013）东中法刑二终字第138号刑事判决（二审）：上诉人秦辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元。

三、律师分析

从裁判结果来看，秦辉最终只构成一个罪名——合同诈骗罪，不构成伪造居民身份证件罪，同时减少了一年六个月的刑期。本案到底存在哪些争议点呢？

（一）为何减少罪名？

从被害人的陈述来看，秦辉在废纸交易过程中向被害人们出示其身份证，被害人于是对秦辉产生信任，继而达成交易。根据被害人吴某坚的陈述：秦辉自称是东莞人，他父亲是虎门沙角部队的领导，还说他认识很多海关的官员，可以通过关系以便宜的价格弄到废纸，当时秦辉还给吴某坚看身份证，户籍地址是东莞市万江的。吴某坚当时都十分相信他有关系，加上价格又比较优惠，所以就同意和他做生意；根据被害人叶某昌的陈述：秦辉自称是东莞人，在交通局挂职上班，父亲是虎门沙角部队的司令员，还说认识很多政府官员，可以通过关系弄到废纸，当时秦辉还出示了一张身份证，户籍地址是东莞市金牛支路交通局宿舍，还带叶某昌去过景湖春天他的家，说房子是他的，后来叶某昌才知道那是秦辉租的房子。叶某昌当时十分相信他的背景，所以同意和他做生意，才会把那么多的货款和押金交给他。后来因为在合作期间，秦辉没有货供应给叶某昌，所以在叶某昌要求下，秦辉就把他的身份证原件留给叶某昌作为抵押；根据被害人庾某发的陈述：秦辉称自己亲戚在海关做很大的官，可以通过海关搞到一些厂的废纸回收业务，而且非常便宜，在签合同的时候他还给庾某发复印了一张身份证，身份证显示他户籍所在地是东莞市金牛支路交通局宿舍。庾某发一是相信他的背景，二是秦辉也带庾某发去过忠柏公司看过废纸，所以庾某发就同意和他做生意。

从秦辉本人的供述来看，其承认办理假身份证是为了包装身份，降低真实年龄，方便出来骗人。

《刑法》第二百八十条之一规定：“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”秦辉购买伪造身份证的行为已触犯伪造居民身份证件罪，但秦辉伪造身份证是其实施诈骗犯罪的手段行为，按照牵连犯的一般法理原则应按诈骗罪从一重罪处罚，不应数罪并罚，因此最终以合同诈骗罪一罪论处。

（二）为何减刑一年半？

原因之一，系由上述两罪并罚变为从一重处；原因之二，系秦辉诈骗的数额原审法院认定有误，原审法院认定秦辉骗取被害人庾某发525618元，二审法院仅认定其中的375000元。

根据收条、借条、庾某发的陈述以及秦辉的供述，秦辉向庾某发提出，收购废纸之前要缴纳大笔预付款，遂骗取庾某发30万元预付款。秦辉向忠柏公司以1700元每吨废纸的价格买了一批废纸存在忠柏公司处，同时与庾某发在合同中约定，自己以1450元每吨废纸卖给庾某发，庾某发只需要按时到忠柏公司提取废纸即可。秦辉这种“高买低卖”的行为，其实就是为了骗取预付款。而在秦辉“玩消失”之后，庾某发只得按照1700元每吨废纸的价格直接与忠柏公司进行废纸买卖，支付废纸差价143358元，替秦辉垫付包装费7260元。

而对于庾某发向忠柏公司支付废纸差价及包装费等间接经济损失共150618元，由于并非是秦辉直接向庾某发骗取的财物，不应计入诈骗数额。

四、小结

刑法上的牵连犯应当如何理解？通常的牵连关系，主要是就手段行为与目的行为而言的，构成牵连关系，要求行为人实施的犯罪方法必须是实现犯罪最终目的的通常手段。最高人民法院的汪雷法官在《论牵连犯的处罚原则》[1]一文中提到：“在判断是否存在这种通常关系时，应结合二者发生的概率、目的行为的性质等进行综合判断。”也就是说，如果目的行为并不通常或必然由手段行为所导致，两者就不具有通常关系。比如说，行为人为了进行信用卡诈骗，先实施伪造信用卡的行为，触犯了伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪，属于牵连犯，应从一重处。结合本案情况来看，秦辉目的是为了与被害人签订废纸买卖合同，骗取被害人的预付款，其通过什么手段来达到此种目的呢？通过伪造身份证，假冒东莞本地户籍身份，冒称父亲为部队司令员，成功虚构自己的身份及社会背景，进而骗取被害人信任进行交易。可以说，秦辉伪造身份证是让被害人相信其“有身份背景”、骗取被害人信任，从而获得预付款的通常手段，应当以牵连犯来处理。

刑辩律师在面对罪名多、涉案人员多、作案次数多的案件时，尤其要注意分析各罪名之间是否具有牵连关系、竞合关系等，看是否能够减少罪名；同时，像诈骗类案件，要注意多次作案的犯罪数额是如何认定的，看能否减少犯罪数额。

律师通过全面细致的分析，能够在定罪和量刑上，为当事人争取到最大限度的从宽处罚。

注：

[1]汪雷：《论牵连犯的处罚原则》，载《人民司法》，2011年9月5日。

田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。

叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。

北京市盈科律师事务所地址：北京市朝阳区正大中心17-25层。

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