时间：2022-11-23 17:51:17来源：法律常识
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根据《刑事诉讼法》第37条的规定，刑事辩护律师的责任是根据事实和法律,提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。辩护律师受被告人之托，为被告人争取利益最大化。在这一目标的指引下，南京刑事辩护律师徐义明律师总结刑辩律师在案件办理过程中可以通过以下工作发挥律师的辩护作用。
第一，获取指控信息。辩护律师介人诉讼之后,成为法定的诉讼参与人。法院会在收取辩护手续材料后,向辩护人提供起诉书副本、量刑建议书等。律师应在第一时间通过这些材料,了解检察院指控的犯罪事实、罪名以及建议的量刑幅度。实践中，一些案件起诉书对于指控的事实表述过于笼统、概括,指控信息不明确;一些多起事实、多个罪名的案件中,对于哪一起事实触犯哪个罪名表述不明确。在这种情况下,辩护人可以与承办法官沟通,要求公诉机关对此问题予以明确。
第二，会见被告人。根据《刑事诉讼法》第39条的规定,辩护律师可以同在押的被告人会见和通信。为了与被告人有效沟通,律师应当会见被告人,当面交流。通过会见,询问被告人对指控事实及罪名的意见,向被告人核实有关证据,向其释明相关法律规定,阐述辩护思路,就辩护思路与被告人达成一致意见。对于被告人自愿认罪,而辩护人拟作无罪辩护的,需要征得被告人的同意。
第三，查阅、摘抄、复制案卷材料。根据《刑事诉讼法》第40条的规定，辩护律师在检察院审查起诉阶段，即可查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。关于案卷材料的范围,可以理解为公诉机关向法院移送的全部材料。
第四，收集或者申请调取证据。《刑事诉讼法》赋予了辩护律师调查取证的权利,但需要注意的是,辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集证据,需要征得前述人员的同意。向被害人或者其近亲属以及被害人提供的证人收集证据,不仅要经前述人员同意,还要经过人民法院的许可。如果收集证据存在困难的,可以申请人民法院收集、调取证据。律师也可以申请人民法院通知证人出庭作证。这里的证人既包括已经提供过证言的证人，也包括未作过证的证人。辩护人申请法院调取证据或者通知新的证人到庭，应说明申请的理由,有条件的可以提交证人作证的内容。另外,辩护律师有根据认为在侦查、查间公安机关民检察院收的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未向法院提交的,有权申请人民法院调取。从取证规范性和风险防范角度考虑,律师向被害人、证人收集证据，应当由两名律师共同完成。收集证据的地方,既可以是律师办公场所,也可以是被害人、证人居住或者方便的地方。对于重大或者对抗性较强的案件，可以跟法院协调，律师与被害人或者证人共同到法院取证。
第五，申请变更强制措施。对于在押的被告人,符合下列条件之一的，辩护人可以申请取保候审:(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(3)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(4)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。辩护人申请取保候审时，应具体说明被告人符合哪一项条件，对于以第(3)项理由申请取保候审的，应提交相应证据。
第六,与法院沟通退赔、赔偿等事项。对于被告人的行为给被害人或者被害单位造成经济损失的案件,能否退赔、赔偿,直接影响对被告人的量刑。辩护人应征询被告人及其亲属的意见,在经济能力许可范围内，尽量地退赔、赔偿。对于违法所得,主动退缴。这些工作,需要主动跟审判人员沟通,确定数额及缴纳方式。对于退赔、退缴的案件，尽量获取被害人的谅解，符合条件的，按照刑事和解的方式处理。
第七,参加庭审。庭审工作是刑事诉讼的最为核心环节，也是辩护律师最合适的用武之地。庭审中，辩护人具有申请回避、法庭询问、举证、质证、法庭辩论等诉讼权利。在庭前，律师应根据阅卷及会见被告人的情况确定庭审辩护思路，拟写辩护词。
第八，参加宣判。对于当庭宣判的案件,宣判是庭审的最后一步程序。对于法庭不能当庭宣判的案件，则需要择日另行宣判。刑事案件的宣判，一律公开进行,包括因涉及个人隐私等原因不公开审理的案件。宣判之后,辩护律师可以会见被告人,征询其对判决的意见，决定是否提起上诉。
前天，一位朋友的亲属被某县监察委员会留置，朋友来律所找我咨询，一来她们家从来没经过这种事，家属不知所措，想让律师帮忙判断被留置亲属目前的处境，二来想委托律师辩护，也想了解在纪委监委调查阶段律师是否能会见到当事人，如果不能会见到当事人，律师在纪委监委调查阶段能做哪些工作？
其实纪委监委办理的案件我虽做得不多，但是也有办案经验，且调查单位比县纪委监委级别更高。2020年我有幸与孙振兴律师、王站律师一同办理某省会城市纪委监委调查的案件，最后案件的效果还不错，其中纪委监委指控最严重的职务侵占罪因为“证据不足、指控的犯罪不能成立”被某地法院判决无罪。当时我是在一审审判阶段才介入该案，但据我了解，在该案的调查阶段，辩护律师也没有会见到当事人，当案件到了审查起诉阶段，辩护律师才知道当事人被指控的罪名一共有5个，分两批起诉。也就是说，在办理这个案件中，辩护律师在调查阶段只能是根据家属提供的有限材料和打听到的有限消息，帮助家属对案件走向进行初步分析。当时虽已出台《国家监察法》（以下简称《监察法》），但是《国家监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）则是在办完这个案件之后才出台。借此次朋友咨询之机，我又仔细阅读了《监察法》及《监察法实施条例》，试图找到辩护律师在纪委监委调查阶段介入案件的切入点。
一、立法的缺陷和遗憾
（一）未保障辩护人的诉讼权利
我检索了这两部法律，发现《监察法》和《监察法实施条例》全文没有提及“律师”两个字。在两部法律中，只有《监察法实施条例》提及了一次“辩护人”，出现在监察人员离任回避的内容之中，未涉及辩护人的诉讼权利。在两部法律中，只有《监察法实施条例》提到了5次“委托代理人”，分别是在《监察法实施条例》第一百一十条和第一百一十一条，内容是关于纪委监委查封、冻结财产后，权利人或者其法定代理人、委托代理人的诉讼权利。这里的“委托代理人”也不仅限于律师，而是接受委托且有民事权利能力和民事行为能力的任何人。也就是说，这两部法律的立法过程是存在一定问题的，至少这两部法律没有很好体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神，也没有与已经较好保障诉讼参与人（包括犯罪嫌疑人、被告人、辩护人、诉讼代理人等）诉讼权利的《刑事诉讼法》顺利衔接；在确定和保障辩护人诉讼权利方面，《监察法》和《监察法实施条例》的突然出现对现行法律体系的连续性和稳定性造成了一定冲击。
（二）纪委监委和检察院管辖的案件发生重叠
《刑事诉讼法》第十九条规定，“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。”这些案件本属于检察院管辖，但是《监察法实施条例》第五十二条也规定了，“监察机关必要时可以依法调查司法工作人员利用职权实施的涉嫌非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，并在立案后及时通报同级人民检察院。”纪委监委对这类案件也拥有了管辖权。当管辖权出现了重叠，就可能会导致一个人因为一个行为受到两个不同单位的追诉，或者两个单位都认为应该由对方来管辖，结果放纵了犯罪嫌疑人。对司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，多一个控告渠道，多一个更强力的监察部门来管辖，对被害人来说是好事，但是监察机关与检察机关谁有优先管辖权，亟待明确。
（三）纪委监委在立案之前就可以实施调查措施
《监察法实施条例》第五十五条规定，“监察机关在初步核实中，可以依法采取谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定措施；立案后可以采取讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押、通缉措施。需要采取技术调查、限制出境措施的，应当按照规定交有关机关依法执行。设区的市级以下监察机关在初步核实中不得采取技术调查措施。”不同于《刑事诉讼法》在受案后立案前，公安机关或检察院只能采取谈话、询问等措施，《监察法实施条例》使得纪委监委在立案前，初核时就可以采取查询、调取、勘验检查、鉴定措施等调查取证措施，甚至还可以对被调查对象采取采取技术调查（限省级以上监察机关）、限制出境措施。立法上的有罪推定倾向极为明显。
二、立法亮点
那么，《监察法》和《监察法实施条例》有没有亮点呢？经我仔细地阅读，发现了不少亮点。
（一）讯问被调查人，必须有全程同步录音录像
现行《刑事诉讼法》第一百二十三条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”也就是说，《刑事诉讼法》并没有要求对所有案件犯罪嫌疑人的讯问过程必须进行同步录音录像，只是要求对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件犯罪嫌疑人讯问过程必须有同步录音录像。而《监察法》和《监察法实施条例》均明文规定，对任何被调查人的讯问过程，都必须进行全程同步录音录像。（这也许是为了弥补辩护律师无法介入调查阶段保障被调查人诉讼权利的不足和遗憾）
（二）询问重大或者有社会影响案件的重要证人，也必须对对询问过程全程同步录音录像
现行《刑事诉讼法》并没有规定询问证人必须要进行同步录音录像，以至于非法证据排除往往仅限于犯罪嫌疑人和被告人的讯问笔录。《监察法实施条例》第八十七条明文规定“询问重大或者有社会影响案件的重要证人，应当对询问过程全程同步录音录像，并告知证人。告知情况应当在录音录像中予以反映，并在笔录中记明。”虽然，《监察法实施条例》并未对“重大案件”、“有社会影响案件”和“重要证人”作出解释，但是根据《监察法实施条例》第一百五十三条，根据体系解释可以推知，以下三种情况，属于“重大案件”、“有社会影响案件”：（1）案情重大复杂，涉及国家利益或者重大公共利益的；（2）被调查人可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的；（3）案件在全国或者本省、自治区、直辖市范围内有较大影响的。至于“重要证人”，只要是涉及被调查人定罪量刑的关键证人，我认为都属于“重要证人”。因此，在纪委监委调查的案件中，非法证据排除规则也延伸到了证人询问笔录。
（三）不仅是讯问被调查人和询问证人，调查人员进行搜查、查封、扣押等重要取证工作，都必须对全过程进行录音录像
《刑事诉讼法》第八十六条只规定“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条规定，“公安机关开展勘验、检查、搜查、辨认、查封、扣押等侦查活动，应当邀请有关公民作为见证人……确因客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当对有关侦查活动进行全程录音录像，并在笔录中注明有关情况。”也就是说，公安机关和检察院侦查的刑事案件，对勘验、检查、搜查、辨认、查封、扣押过程只需要附笔录。纪委监委调查的刑事案件，这些活动都需要有同步录音录像，甚至《监察法实施条例》对拆封电子数据存储介质也要求有同步录音录像。
（四）被调查人的陈述也属于证据
很少有人能关注到这一点细微的变化。在《刑事诉讼法》中，证据的形式有八种，其中包括“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。在《监察法实施条例》第五十九条中，证据的形式包含“被调查人陈述、供述和辩解”。也就是说，在公安机关或者检察院受案之后，立案之前的犯罪嫌疑人、被告人询问笔录，在刑事诉讼中没有证据资格，但是在纪委监委办理的案件中，纪委监委在发现职务犯罪问题线索后，立案之前的初步核实阶段，找被调查人做的询问笔录，被调查人的陈述也可以作为刑事诉讼中的证据。《监察法实施条例》还对这个立法变动进行了加固。《监察法实施条例》第五十九条第三款规定，“监察机关依照监察法和本条例规定收集的证据材料，经审查符合法定要求的，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”在纪委监委调查的案件中，能作为证据的被调查人的口供前移到了立案之前，这或许可以解决被调查人因为串供翻供导致原始陈述无法被作为证据使用的尴尬。
（五）指定管辖案件的追加起诉更为规范
《监察法实施条例》第二百二十三条规定，“对于经人民检察院指定管辖的案件需要补充移送起诉的，可以直接移送原受理移送起诉的人民检察院；需要追加犯罪嫌疑人、被告人的，应当再次商请人民检察院办理指定管辖手续。”有同案犯需要被追加起诉，纪委监委不能直接将被追加起诉的案件材料移送至被指定管辖的检察院，而需要再次商请检察院办理指定管辖手续。如果辩护律师在审查起诉阶段或者审判阶段发现自己的当事人是被追加起诉的，且这个案件是被指定管辖的案件，那么辩护律师必须要求看到指定管辖手续，否则检察院或者法院对被追加起诉的案件没有管辖权。
如果还想了解辩护律师在纪委监委调查期间能起到哪些作用，请关注杨晨律师。
杨晨律师，毕业于北京大学，法律硕士，目前是北京市中闻律师事务所执业律师（发布文章时），擅长职务犯罪案件、经济、金融类等重大复杂刑事犯罪案件的辩护。
有效代理案例：
1.某省会城市纪委监委提级调查的职务侵占罪案，无罪判决；
2.某省公安厅有组织犯罪侦查总队移送某市公安局提级办理的寻衅滋事罪案、聚众扰乱社会秩序罪案、高利转贷罪案，三个罪名全案不起诉；
3.北京市公安局某分局办理的贩卖毒品案，侦查阶段撤销案件，当事人获无罪结果；
4.某挪用资金罪案（2000万元），经检察院两次退回补充侦查，未诉；
5.某虚开增值税专用发票罪案，无罪判决；
6.某虚开增值税专用发票罪案，公安机关决定终止侦查，某公司法定代表人在侦查阶段获无罪结果；
7.某故意伤害罪案，检察院作出不起诉决定；
8.某故意伤害罪案二审发回重审（这应该是个无罪案件）；
9.某合同诈骗案，控告成功；
10.某诈骗案，控告成功。
刑匠感言｜｜刑事律师凭什么孤勇？
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
归根到底，要凭证据，要凭借对证据的正确分析，要凭基于正确分析的理性清晰准确表达。
我们不要埋怨别人没有看证据就出场辩护。这里面的更深层问题，是他没有掌握分析证据中问题的方法，是他缺乏统览全部证据表述问题的经验与技巧。
这时，光是看到证据是没用的。因为问题没有被系统发掘和表现出来，案件里的问题当然也就不能得到解决。这样的孤勇，就是碰运气，牺牲掉了就不值得。
书法：善辩为雄
编辑：冰虫子 校审：烧汤花
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