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一、案情

案例来源：

浙江省温州市洞头区人民法院（2022）浙0305刑初151号刑事判决书

检察院指控：

2019年5月至11月，被告人陈某龙伙同被告人郑某昕在柬埔寨西港太阳城赌厅以郑某昕身份开设的太阳城（EO）999组5520赌博账户，事先与太阳城赌厅约定85％或80％或50％的占成比例与招揽的境内赌客对赌（B数赌博），并为中国赌客提供取码服务，后利用中国境内银行账户与赌客结算。

期间，陈某龙雇佣汪某成、曹某军、詹某强（另案处理）、黄某泽（另案处理）通过郑某昕账户为赌客取码，并向四人支付工资；郑某昕自己或者安排汪某成、曹某军等人为赌客取码，并与赌场确认从其账户内取码、存现等资金变动情况，事后利用其名下的中国建设银行账户与赌客名下的境内银行账户进行结算。

2019年8月至9月，被告人曹某军受陈某龙和郑某昕指使为赌客取码41次，共计人民币2337万元，转码量人民币4968.9万元，获利人民币5万元；2019年6月至7月，被告人汪某成受陈小龙指使从郑某昕账户为赌客取码人民币20万元，并先后将10万美元和人民币20.015万元存入郑某昕账户，获利1万美元。

经查，从郑某昕（EO）999组5520赌博账户取码共计人民币1.46151亿元，805.13万港币，280.11万美元；累计转码量人民币4.17223亿元，3915万港币，877.45万美元；获利共计人民币1465.0925万元，港币326.916万元，美元59.9519万元。

各被告人对上述事实没有异议。

辩护人认为：

陈某龙在整个犯罪链条中只是其中一环，应认定为从犯。

法院认可检察院指控的事实，认为：

陈某龙在以其与郑冉昕为首的犯罪团伙中起组织、召集作用，系主犯，对其团伙实施的所有犯罪承担责任，无需评判其在整个犯罪链条中的作用。

在共同犯罪中郑某昕亦起主要作用，虽较陈小龙轻，但仍不符从犯认定条件。

被告人曹某军、汪某成在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。

法院判决：

1、被告人陈某龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1500000元。

2、被告人郑某昕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币500000元（已预缴）。

3、被告人汪某成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。

4、被告人曹某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币30000元（已预缴20000元）。

二、问题

本案辩护人所提的被告人在整个犯罪链条中只是其中一环，应认定为从犯的观点，在一些案件中，得到了检察院、法院的采纳。但是，在本案，陈某龙没有被认定为从犯，是否合理？第一被告人在什么情况下仍然可以认定为开设赌场罪的从犯？

三、分析

在本案，法院认定被告人陈某龙、郑某昕、汪某成、曹某军以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，均已构成开设赌场罪，并没有明确这些被告人的行为属于哪一种类型的开设赌场，比如是否是为赌博网站担任代理并接受投注。

根据柬埔寨商业博彩管理委员会的通告[1]，为确保赌场业稳定发展，并符合柬埔寨《商业博彩管理法》，所有赌场业主必须遵守以下规定：1、申请或办理延期营业执照。2、所有赌场只能在指定地点营业。3、对于曾经获得财经部颁发营业执照的赌场，在向商业博彩管理委员会申请办理延期后，只能在指定地点和在商业博彩管理委员会的管理和监督下运营。4、所有赌场必须在营业场所陈列营业执照和相关法律证件的原件。倘若在赌场发现使用复印件，将一律视为“欺诈”，同时将对赌场的业主采取法律措施。5、所有赌场必须及时缴纳相关税款。

柬埔寨从2020年1月1日起依法全面禁止网络赌博，境内合法赌场不得参与网络赌博，对违规者依法处理。[2]

因此，柬埔寨不允许网络赌博，但允许有营业执照的赌场在指定地点营业。如果开设赌场只发生在柬埔寨，不涉及招揽中国境内赌客进行赌博，按照刑法属地原则，不会构成开设赌场罪。

但是，从本案法院认可的事实来看，被告人事先与太阳城赌厅约定占成比例与招揽的境内赌客对赌（B数赌博），并为中国赌客提供取码服务，后利用中国境内银行账户与赌客结算，被告人实际上是利用了境外赌场作为工具，与招揽的中国境内赌客进行赌博，并提供取码、结算服务，被认为是一种相对独立的开设赌场行为，会受到中国刑法开设赌场罪的调整。

陈某龙、郑某昕与境外赌厅约定分成后开展组织赌博活动，发生直接联系，与境外赌厅是平等关系，并不是直接受雇于境外赌厅或者接受境外赌厅的指示、安排，赌资数额上亿元，获利上千万。境外赌厅没有从事招揽中国境内赌客赌博，不被认定为受中国刑法管辖的开设赌场罪。真正触及中国刑法的开设赌场罪的是陈某龙、郑某昕的行为。

因此，陈某龙、郑某昕不能把主要责任推给境外赌厅。故法院认为，陈某龙、郑某昕起到开设赌场的组织、召集作用，无需评判其在境外赌厅之下的整个犯罪链条中的作用。

如果陈某龙、郑某昕受雇于、听从于境外赌厅，或者担任赌博网站代理并接受投注，获利较少，从属于境外赌厅、赌博网站，境外赌厅、赌博网站才需要承担主要责任，即使境外赌厅、赌博网站相关人员还没有到案，陈某龙、郑某昕是第一、第二被告人，那也会存在认定陈某龙、郑某昕从犯的空间。

[1] 《柬埔寨赌场必须申办执照，只能在指定地点营业》，载http://society.sohu.com/a/594264987_121119256。

[2] 《柬埔寨2020年1月1日起全面禁止网络赌博》，载http://www.northnews.cn/p/1799628.html。

作者：黎智鹏律师