司法整顿律师刑事责任（2021司法整顿律师的心得体会）

摘要

司法实践中，“职责论”已成为判定“司法工作人员”身份的主要标准，但裁判者仍对作为行贿罪加重量刑情节“向司法工作人员行贿”的认定仍存在差异化理解，从而导致量刑情节认定不统一，影响司法公正。司法工作人员作为特定的国家工作人员，系国家司法权力的执行者，一旦实施非法活动或司法不公正行为，将比一般国家工作人员更容易造成国家和人民利益的损失，这是行贿罪加重“向司法工作人员行贿”量刑的根本原因。因此，“向司法工作人员行贿，影响司法公正”的情节认定，对行贿人员的定罪量刑起到决定性的作用。

关键词：司法工作人员；行贿罪；认定标准；司法公正

一、“司法工作人员”认定标准的法律规定及现实意义

（一）法律规定

《中华人民共和国刑法》第九十四条规定，“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”该条文从宏观上确定了司法工作人员的总体范围。

刑法意义上的“司法工作人员”区别于一般意义上的“司法机关工作人员”，“司法工作人员”身份的认定应当发生于动态的职责履行中，这也意味着并非所有在公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院、监狱劳教和社区矫正部门工作的人员都属于司法工作人员，只有承担《刑法》规定的侦查、检察、审判、监管四种职责之一的，才能够被认定为司法工作人员。1其中，负有侦查指责的人员主要是指从事侦查，以及对侦查工作担负领导职责的人员（如，如公安机关和检察机关负责侦查工作的人员, 其职权是搜集证据、揭露和证实犯罪, 查缉犯罪嫌疑人, 并实施必要的强制措施）；负有检察职责的人员主要是指对检察院直接受理以及公安机关移送的刑事案件进行侦查、补充侦查、审查起诉和出庭支持公诉等活动的人员, 此外还对公安机关的侦查、人民法院的审判活动以及案件判决、裁定的执行、监狱、看守所等是否合法实行监督；负有审判职责的人员是指在审判机关中依法行使审判权的工作人员（包括人民法院的院长、副院长、审委会成员、各庭的庭长、副庭长、审判员、按员额制被任命的法官、法官助理、书记员、司法警察等）；负有监管职责的人员主要是指在监狱、看守所、少年管教所、拘留所等机关中常态性的拥有监管职责，并对被剥夺人身自由的犯罪嫌疑人或被行政拘留人员实施监管的人员2。

（二）现实意义

司法工作人员身份认定标准的确定，对司法实践具有重大意义，成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的一大界限。例如，行政执法人员对应当追究刑事责任的案件，徇私舞弊不移交司法机关，情节严重的将构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，而司法工作人员实施了上述行为，则应当构成徇私枉法罪。3另，结合到本文，司法工作人员身份的认定能够对量刑产生重大影响，根据2016年最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）对行贿罪量刑的规定，向司法工作人员行贿，影响司法公正，行贿数额在1万元以上不满3万元的，即按照行贿罪追究刑事责任。同时，具有该项加重情节，行贿数额定罪量刑的幅度减半，其中，向司法工作人员行贿，影响司法公正，行贿数额在50万以上不满100万元的，应认定为“情节严重”；行贿数额在250万元以上不满500万元，应认定为“情节特别严重”。据此，司法工作人员身份的认定对行贿人员的量刑轻重起到重大影响。

二、作为行贿罪量刑加重情节的“司法工作人员”的认定标准

（一）“司法工作人员”认定的学说观点

目前学界对“司法工作人员”的认定存在三种学说争议。第一种“身份论”表明，作为犯罪主体的司法工作人员必须具有司法工作人员的主体资格。第二种“职责论”表明，犯罪主体是否属于司法工作人员，应以其是否从事侦查、检察、审判、监管工作来认定，而不问其是否具备司法工作人员的资格身份。第三种“身份 职责论”表明，应当将主体资格与具体职责相结合，二者不可偏废。4作为司法工作人员当然具备一定的资格身份，而具备资格身份的人则不一定是司法工作人员，如果从事与司法工作无关的其他工作，则不应当认定为司法工作人员。

“身份论”的提出有其特定的历史背景，所谓干部身份，属于一个包罗万象、含义不清的概念，随着人事制度和用人机制的不断改革，这一概念在一定程度上已经成为历史，不足以在定罪量刑中发挥其刑法意义。5实践中，对司法工作人员身份的判定主要采取“职责论”一说。就立法层面而言,“司法工作人员”与“司法机关工作人员”是不同的两个概念。回顾1979年刑法第八十四条定义的司法工作人员为“有侦讯、检察、审判、监管人犯职务的人员。”现行刑法第九十四条已将“职务”改为“职责”，使表述更为确切，有职务当然有职责，而有职责未必有职务。在司法机关中从事公务的人员，不必然是司法工作人员，仅当其具有侦查、检察、审判、监管职责时，才属于司法工作人员。其次，就司法实务而言，即使不具备法官、检察官等资格，但通过临时聘用、借用等方式依法享有司法职权的，也可以认定为司法工作人员（例：《最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》中指出：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。”），因此，以“职责论”为出发点，对司法工作人员的范围作出扩大解释，属于一种实质合理性战胜形式合理性的法律解释态度。

（二）作为行贿罪量刑加重情节“司法工作人员”的认定现状

从刑法第九十四条的规定以及目前的司法实践来看，虽然明确强调职责而非身份作为司法工作人员的认定标准，但是，实践中“职责论”依然存在不同理解。一种法院观点认为，具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员应当实质参与到案件办理中，并承担主要职责，对于未实质承担具体职责的办案人员，不应认定为司法工作人员。另一种法院观点认为，具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员不应当限于承担具体职责的办案人员，但凡对案件具有侦查、检察、审判、监管职责的机关，该机关及其上级机关的工作人员均可视为司法工作人员。根据上述两种不同观点，本文将从案例视角来展现司法工作人员的认定范围不同，对“向司法工作人员行贿”这一量刑加重情节的认定所产生不同的结果。

1、实质职责论

案例1【《刑事审判参考》指导案例第129号杨某某帮助犯罪分子逃避处罚案】7

（1）基本案情

被告人杨某某原系某企业保卫科工作人员，1997年5月起借调到郑州市公安局某分局治安科工作。1998年10月，杨某某在查办铁某某一起奸淫幼女案期间，铁某某归案后交代，其伙同同案三人以及一个不知姓名的人，共同奸淫了幼女。杨某某根据有关线索得知铁某某所称不知姓名的人就是付某某，即对付某某进行了传唤。1998年11月问，杨某某在接受请托人的宴请和转送来的2700元钱后，即放弃了对犯罪嫌疑人付某某的进一步侦查、抓捕，也未向治安科负责人汇报付某某的情况。1999年12月9日，被告人杨某某因害怕同案其他犯罪嫌疑人归案后供出付某某，从而导致自己收受财物的事情败露，于12月10日让他人通知同案犯“注意躲躲”。2000年1月4日，被告人杨某某参与押送其中一位同案犯，趁无人之际，杨某某交代其“不要乱说”。1月7日，杨某某同刑侦大队其他两名干警去北京将郭某某抓获后，当晚趁无人之机又交代郭某某“现在就你们四个，别再多说”。1月8日在看守郭某某去厕所时，又告诉郭“王某某也被抓起来了，说多了没啥好处”。2月29日，杨某某同赵某某一同提审郭某某时，又趁看守郭某某去厕所之机告诉郭某某“别乱说话，您四个就您四个”。由于杨某某的上述行为，致使王某某、郭某某在侦查及审查起诉阶段均未供述付某某参与共同犯罪的事实，付某某在该案的侦查及审查起诉中一直成为“不知名的人”。

（2）法院认为

被告人杨某某在郑州市公安局某分局借用期间，受指派办理铁某某等奸淫幼女一案，参与传唤、抓捕、审讯等工作，具有侦查职责，是司法工作人员。被告人杨某某为个人私利、贪赃枉法而包庇犯罪嫌疑人付某某，不使其受到追诉，其行为已构成徇私枉法罪，依法应予惩处。

本案法院在认定事实过程中采用实质职责论。被告人杨有才虽为公安机关借用人员，不具有国家干部身份，但却在公安机关受委派从事着国家公务，当然是国家机关工作人员，完全可以成为渎职罪的主体。同时，根据《中华人民共和国刑法》第九十四条规定“本法所称的司法工作人员，是指具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”，杨某某在公安机关借用期间，先后在治安科、刑侦大队工作，参与了多起案件的办理工作，在受指派办理铁某某等人奸淫幼女一案中，参与了传唤、抓捕、押解、审讯等工作，法院认定本案侦查工作的主要职责他都参与了，应当认定为国家机关工作人员中的司法工作人员。

案例2【广东省潮州市中级人民法院（2020）粤51刑终1号林某某行贿罪刑事二审裁定书】8

（1）基本案情

被告人林某某的朋友刘某1（另案处理）因涉嫌开设赌场犯罪被饶平县公安局抓获，后刘某1之子刘某2及刘某1的朋友刘某3请托林某某去找关系，争取对刘某1从轻处理以及不追究一名赌场下线人员的责任。随后，被告人林某某请托时任饶平县公安局某镇派出所所长张某某（另案处理）为刘某1一案提供帮助，帮忙刘某1办理取保候审或者从轻处理，以及不追究一名赌场下线人员的责任。后被告人林某某分别于2017年9月20日和2017年9月21日，通过黄某某的银行账户先后二次向其同学王某某（另案处理）的银行账户转账共计人民币300000.80元，并托王某某将其中30万元提现后转送给张某州。王某某按照被告人林某某的授意，于2017年9月21日从上述转账款中取出现金30万元并带至张某某的办公室送给张某某。被告人林某某通过电话告知张某某称该30万元系作为刘某1一案提供帮助的费用。事后，张某某请托时任饶平县公安局副局长詹某某（另案处理）为刘某1一案提供帮助，并送给詹某某现金2.2万元。饶平县监察委员会在查办张某某受贿案过程中，将上述赃款30万元追缴在案。被告人林某某于2019年8月1日被采取留置措施。

（2）法院认为

原判认定上诉人林某某对司法工作人员行贿，经查，受贿人张某某并没有参与办理刘某1涉嫌开设赌场一案，且该案也没有在张某某主管的派出所处理，故受贿人张某某并非处理该案的司法工作人员，原判认定上诉人林某某向司法工作人员行贿并适用有关司法解释有误，予以纠正。

该案作为林某某行贿对象的张某某虽然具有公安机关工作人员的身份，但是并非具体处理受托案件的司法工作人员，故二审法院采用实质职责论，否定林某某向司法工作人员行贿的加重情节。

2、形式职责论

案例【广东省江门市中级人民法院（2019）粤07刑终15号陈某1、李某某行贿罪一案刑事二审裁定书】9

（1）基本案情

2012年9月13日，陈某2因涉嫌贩卖毒品被恩平市公安局抓获。次日，被告人陈某1和李某某向时任恩平市公安局治安大队教导员黎某某（已判刑）了解有关情况后，商定找其帮忙，并以送好处费的方式非法为陈某2争取减轻刑事处罚。为此，陈某1与其同学郑某某（已判刑）找到黎某某，请求其帮忙为陈某2减轻刑事处罚并承诺给予其好处费。之后，黎某某找到时任恩平市公安局法制室主任方某某（已判刑），方某某再找到时任恩平市公安局刑事侦查大队七中队队长、负责侦办陈某2贩卖毒品案的承办人陈某某（已判刑），陈某某又找到时任江门市中级人民法院刑事审判第一庭副庭长马某某（已判刑），并均将陈某2家属的述请托事项予以转告。马某某答应后，陈某某将结果反馈给方某某再转告黎某某，黎某某又通过郑某某告知陈某1可以帮陈某2减轻处罚，并提出需要人民币50万元进行操作。同时，黎某某还要求陈某1到时将款项交给郑某某再转交给他，并告知陈某1有关进展情况由郑某某与其进行沟通。得到答复后，被告人陈某1、李某某，两人经商议决定按黎某某的要求共同开始着手筹钱，前后共筹得45万并分别汇至郑某某及其母亲的银行账户，余下的2万元陈某1安排其大姐陈某3在恩平市江洲卫生院门口转交给郑某某。郑某某收到上述15万元并征得黎某某同意后，以借款为由留下2万元，剩余13万元于2013年1月转交给黎某某。收到上述合共45万元（含郑某某借款2万元）后，黎某某将其中33万元交给方某某，自己得款12万元；方某某将其中的27万元交给陈某某，自己得款6万元；陈某某将其中的12万元交给马某某，自己得款15万元。

（2）法院认为

在陈某2案件的侦查、审理期间，黎某某、方某某、陈某某、马某某4人均利用其本人职权或地位形成的便利条件，积极联系其他国家工作人员，通过其他国家工作人员职务上的行为，为陈某2获得减刑一事请托说情。被告人陈某1、李某某为了谋取不正当利益向司法工作人员行贿，数额高达45万，严重扰乱司法秩序，对二人不宜适用缓刑，维持原判一年四个月有期徒刑的判决。

本案法院在认定事实的过程中采用形式职责论，将对本案不负有侦查职责，未实际履行侦查任务但是属于办案机关工作人员的黎某某、方某某也认定为司法工作人员，从而肯定被告人向司法工作人员行贿的加重情节。

三、作为行贿罪量刑加重情节的“向司法工作人员行贿”的限制

（一）作为行贿罪量刑加重情节认定标准的限制

一方面，在对行贿罪量刑加重情节“司法工作人员”的事实认定中，如果仅以组织部门的履历、情况说明、相关的任命等身份证明文件作为司法主体的判断标准，不仅不符合人事机构改革的方向，而且也忽略了权力可以通过授权及委托让渡给无身份者行使这一事实。因此，在认定“司法工作人员”时，“身份论”不足以揭示司法工作人员的本质特征，已无法发挥主要作用，仅能作为办案参考。

另一方面，“司法工作人员”身份的认定应当发生于履职过程中，作案手段带有明显的职业特点，与其实际承担的职责和执法活动密切相关。设定“向司法工作人员行贿”这一加重情节的目的是为了确保司法工作人员职务行为的廉洁性，维护司法公正。对具体办案人员（如承办本案的侦查人员、检察人员、审判人员）的职务行为，能够对案件本身产生实质影响的，通过对其行贿自然应当认定为向司法工作人员行贿。对非具体案件承办人员而言，其索要、收受财物当然破坏其作为国家工作人员的廉洁性，但因未参与实际办案工作、故不存在破坏司法工作人员职务行为廉洁性的事实，不应当肯定其司法工作人员的身份。以公安民警为例，公安民警虽然身份上可归入司法工作人员，但并非所从事的一切职务行为均具有司法性质，这种司法性质就公安机关而言主要是指围绕发现并查明犯罪事实进而移送检察机关起诉所进行的一系列活动，因而能够被认定为“司法工作人员”的主体只可能是介入某一具体刑事案件的侦办过程当中，并对案件处理结果具有影响力的特定人员，如果所从事的工作与侦查职能无关，则属于一般职务行为，并不具备滥用司法权的表征。故，行贿罪量刑加重情节中“司法工作人员”的认定应当严格限制于“实质职责论”。

（二）“向司法工作人员行贿”应达到“影响司法公正”的程度

案例【广州市中级人民法院(2018)粤01刑终1420号洪某1行贿二审刑事裁定书】10

1、基本案情

原公诉机关指控，2014年5月，被告人洪某1的妹妹洪某2任主管的仓库因涉嫌销售假冒注册商标的商品被广州市公安局萝岗区分局查处，5名涉案人员被抓获，洪某2被公安机关网上追逃。随后，洪某1找到同案人周某4（另案处理），通过周某及其父亲周某1（另案处理）找到广东省公安厅经侦局民警陆某某（另案处理），并由陆某某出面联系洪某2涉嫌假冒注册商标一案中相关办案机关领导干部，企图压低被查获的假冒注册商标商品价值以帮助洪某2逃避处罚，洪某1通过周某4向陆某某先后贿送人民币400万元、港币10万元、美金2万元。2017年5月18日，洪某1到该院投案自首。该案经一审法院判决后，抗诉机关广州市越秀区人民检察院抗诉认为，洪某1向司法工作人员行贿，影响司法公正，情节特别严重，法院判决适用法律确实错误，量刑不当，广州市人民检察院指令抗诉。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉。

2、法院认为

二审法院对控辩双方关于洪某1行贿行为是否属于“向司法工作人员行贿，影响司法公正的”等争议焦点的分析如下：

《最高人民法院最高人民检察院