时间：2023-04-15 15:38:14来源：法律常识
（“司法兰亭会”八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）
高文龙
北京尚权律师事务所副主任、合伙人
公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条第2款规定，“其他重大犯罪案件”，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。本文所指重大刑事案件，与上述规定基本相同。在这类案件中，律师不仅需要解决质证、会见、定性分析等战术问题，还需要解决磕与不磕、罪与非罪、合与不和等战略问题。战术问题必须看卷才能解决，战略问题不看卷也能解决；战术问题考验律师的专业水平，战略问题考验律师的胆识、眼界和韧劲。战术服务于战略，战略指导战术，二者相辅相成，缺一不可。
一、磕与不磕
磕，指的是死磕。是指司法机关在侦查、审查起诉、审判阶段有程序违法，且拒不纠正，严重侵害犯罪嫌疑人、被告人和辩护人合法权益，律师万般无奈之下，奋起抗争的行为和态度。在我看来，如果不是迫不得已，没有哪个律师愿意和强大的公权力机关正面对抗。律师的每一次死磕，都有可能搭上自己人身自由和职业生涯。死磕是令人赞赏的辩护行为和辩护态度，不是行为艺术，更不是为了搏人眼球，沽名钓誉的投机行为。
死磕虽然可贵，但并非所有案件都适合死磕。判断一个案件是否需要死磕，一般应从以下几个方面入手。
1、案件类型
案件类型指的是案件本身是否构成犯罪。一个案件，如果经过深入分析后，判定为无罪案件，而且犯罪嫌疑人、被告人的合法权益遭受严重侵害，辩护律师就应该据理力争，否则既对不起委托人的信任，也对不起这份职业。这一点，应该没有争议。但如果案件本身构成犯罪，就另当别论。刑事诉讼中，无罪喊冤，有罪求情，这是最基本的辩护思路。构成犯罪的案件，一般不宜死磕。否则，就有罔顾当事人生死，为了磕而磕之嫌。
有时候，案件虽然构成犯罪，但存在诸多程序瑕疵甚至违法，这些程序瑕疵和违法在一定程度上侵犯了犯罪嫌疑人或者被告人的合法权益。律师选择坚定的揭露这些违法行为，寸土不让的进行辩护，目的也不是要“死磕”，而是希望通过揭露程序违法，换取量刑减让。这种辩护行为，针对的是程序违法，目的是当事人利益最大化，也可以说是一种死磕方式。
2、违法行为所处阶段
一般来讲，违法行为出现的越早，对犯罪嫌疑人的伤害越大，死磕的必要性也越大。有的案件，在侦查初期限制律师会见，这种看起来漫不经心的违法行为，对犯罪嫌疑人合法权益的侵害却十分严重。当犯罪嫌疑人发现，连律师会见这样的基本权利都可以被肆意剥夺，他们就会心生莫大恐惧，担心其他权益也被侵害，进而选择违心配合，给案件造成不可估量的负面影响。所以，律师一旦在案件早期发现违法行为，就要立即作出反应，以免误事。几年前，我办理一起涉黑案件，在侦查期间会见受阻，我逐级反映、控告至省级人民检察院，会见问题最终得以解决。如下图：
3、违法程度
司法机关的违法程度也是决定律师是否需要死磕的重要因素。侦查人员仅仅在讯问的时候吼了几句，和刑讯逼供显然是不一样的；法官纠正律师说话方式，与不准律师发言也是不一样的。对于轻微违法行为，律师点到即可，没必要小题大做，没完没了，上纲上线；对于严重违法行为，律师应当立即反应，据理力争，以达到迅速、有效制止违法行为，维护当事人合法权益之目的。
4、当事人的选择
俗话说，做事不由东，累死也无功。刑事诉讼中，律师做的每一个决定，都应当充分征求当事人的意见。要向他们讲明每一种方案的利弊，司法实践的状况，成功的概率，律师的建议等，以便他们做出决定。作为律师，最忌怂恿当事人做某种决定或者程序选择，因为这样做的法律后果是你难以承受之重。案件本来应该死磕，你力劝当事人隐忍；案件本来无须死磕，你非要跳着脚说此案乃千古奇冤，一定要抗争到底，都是不智行为。虽然律师的辩护较难从根本上扭转案件的结果，但错误的程序选择和诉讼决定，还是会给当事人带来难以预测的额外风险。正确行使独立辩护权，充分尊重当事人有意愿，才是律师做出重大诉讼决定时的不二选择。
5、诉讼目标
律师诉讼方案的选择，要受当事人诉讼目标的约束。一个民营企业家，被抓之后辗转反侧、昼思夜想的就是公司离开他之后难以为继，自己要早日出去，救公司于水火，扶大厦于将倾。对这位企业家而言，立即走出看守所，是他的最高目标，在这个目标之下，其他事情都可以商量。这样，即便案件中程序违法，出现了死磕的机会，律师也应当尊重当事人的意见，选择与其诉讼目标相匹配的辩护方案，帮助他早日脱离囹圄，回到公司。
二、罪与非罪
罪与非罪是专业判断，是否承认被指控的犯罪，则是战略选择。无论认罪与否，都应当是律师在具备专业的法律知识，丰富的实践经验和高超的诉讼智慧的前提下，所做的最优选择。
1、证据无罪与事实有罪
有的案件，一眼就能看出是谁实施了犯罪，但偏偏证据出了问题。比如一起凶杀案件，嫌疑人作案之后，不到五秒钟就被警察和人民群众当场抓获，事实没有任何疑问。审讯开始后，其中一名侦查人员被临时调走，导致整个过程只有一个人讯问；侦查期间一共讯问三次，讯问人员全部没有进行同步录音录像；鉴定意见中，其中一名鉴定人没有高级技术职称；现场提取的作案工具，上面有好几个人的指纹，唯独没有犯罪嫌疑人的指纹。
这类案件，属于典型的从证据看可以做无罪辩护，但事实却是有罪的案件。一般情况下，律师的辩护方案有两种。其一，证据不足，导致事实不清，应该疑罪从无。从法律上讲，这个观点无可厚非，是站得住脚的。毕竟因为侦查机关的疏忽，导致案件的主要定罪证据都出现了严重问题。但是，司法实践告诉我们，疑罪很难从无。在这个大背景下，辩护意见被采纳的可能性有多大，辩护失败的风险是什么，就是辩护律师应该认真考虑的问题。
第二种辩护方案，以程序违法换取量刑减让。辩护意见中，明确的、坚定的指出侦查行为的瑕疵和违法之处，以及相应的法律后果。但不谋求排除非法证据，也不主张推翻指控事实。但希望裁判者能够意识到，即便被告人罪行严重，也不应该遭受程序和实体双重惩罚。在被告人的合法诉讼权利遭受到不可逆转的侵害时，他就理应在实体结果上得到优惠，以弥补他在程序中的权利损失。
以上两种方案，都有各自道理，也都没有必然成功的把握，何去何从，需要辩护律师审慎抉择，最大限度维护被告人的合法权益。
2、认罪选择
多被告案件中，有的被告人出于种种考虑，会认可一些本来不够成犯罪的指控。他们的内心顾虑，旁人无从知晓。每个人都有自己独立的诉讼利益，别人也无权对他的选择指手画脚。但有时候，违心认罪应当特别谨慎，如果选择错误，就有可能影响整个案件的结果或者其他被告人的利益。案件整体结果不好，反过来也会波及认罪认罚的被告人。
第一种情况，对核心指控事实的认可应当谨慎。有的案件中，被告人虽然涉黑，但地位不高，排名靠后，看起来无足轻重，但却被指控参与了全案唯一一起暴力犯罪，且该事实被指控为黑社会性质组织成立的标志性事件。对于这种情况，律师在帮被告人做选择时，就要考虑，除非铁证如山，辩无可辩，不要轻易认可指控事实。否则，会夯实整个案件的指控基础，增加辩护难度，后患无穷。
第二种情况，特殊身份的被告人应当谨慎认罪。某些案件中，被告人身份特殊，是主犯的近亲属或者至交好友，但指控的罪名和事实较少，只要认罪，就可以获得肉眼可见的好处。这种情况，律师在提供建议时，就要告诉被告人，如果事实无可争辩，认罪是最正确的选择；如果对事实有异议，就不要轻易认罪。否则，不仅会打击主犯的信心，还会让别人产生错觉，“看，主犯的亲戚朋友都已经认罪了，他肯定是个坏人”！
三、合与不和
合，指的是合作，包括与同行的合作，与司法机关的合作等；和，指的是附和。刑事案件中，为了整体利益或者长远利益，有时需要合作；为了个体利益，有时也不能事事附和。何时合作，何时不和，考验的就是律师的战略判断能力。
1、同行之间的合与不和。律师同庭辩护，虽然各为其主，但也有共同利益。对于其他辩护人提出的、对整个案件和所有被告人都有好处的意见、观点，务必要给予支持。比如，第一被告的辩护人提出排非申请，虽然自己的当事人没有遭受非法取证，也要表态支持。因为第一被告的诉讼利益关于全局。他的排非意见能够得到采纳，一定可以惠及自己的被告人。此时，律师就要有合作意识，主动表态支持其辩护人的观点。
有的辩护人，出于其他目的或者因为法律判断错误，会抓住一点小事就没完没了，大做文章。对此，律师不需要附和。当然，也不必指责。毕竟“子非鱼，安知鱼之惑”。每个律师为自己的当事人负责的方式方法不一样，不能求同，也不要伐异。
2、和司法机关之间的合与不和。有时候，司法机关会主动提出一些合作建议，比如认罪认罚协商。如果律师判断自己的当事人已然构成犯罪，就要积极响应司法机关的建议。以认真、细致、全面、深入的态度，争取量刑优惠最大化。有时候，司法机关也会提出一些过分要求。
比如，二审案件刚到法院，就联系律师要辩护词，还声称要辩护词不是为了书面审，迅速结案，而是为了更好的审查案件，以便确定是否开庭。对这种说法，我是完全不相信的！我会直接告诉他们，我不相信你的承诺，也不会附和你的要求。我会按照规定，阅卷、会见、调取证据，提交开庭申请。
曾经有一个案件，法官食言，提前裁定维持原判，我找他当面理论，并声明要对他进行控告。如下图：
后来，在当事人的劝阻下，此事不了了之。
3、与当事人之间的合与不和。律师虽然掌握法律知识，拥有可以看卷的优势，但也不能乾坤独断，我行我素。很多事情还是要跟当事人商量，听取他们的意见，尊重他们的决定。毕竟他们才是刑事诉讼结果的承受人。有时候，还要跟他们合作，才有可能取得良好庭审效果。排非程序中，被告人负责提供线索和证据材料，辩护人负责对线索和证据材料做法律分析，得出应当排除的结论。这是刑事诉讼中，律师与当事人之间比较典型的合作场景。
律师与当事人之间，并非完全的合作关系，有时候也需要拒绝附和，展现自己的独立品格，才能赢得尊重。有的律师，为了迎合当事人，害怕退费，对他们言听计从，这也不对。当事人聘请律师，需要的是专业的法律帮助，而不是一个俯首帖耳的勤务兵。律师过于迁就当事人，不仅不会赢得尊重，反而会强化他们恃主驭客的心理，不利于重要事项的合作。律师和当事人相处，应当秉持大事常合作，小事不附和的原则，既有独立判断，也能从谏如流，以专业赢取当事人的信任与尊重，方为长治久安之道。
