北京侯佳律师代理刑事（侯剑律师）

作者：侯佳，中国政法大学法学博士、前任法官、北京律师

根据《刑法》第228条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。并且，根据《刑法》第231条的规定，单位可以成立本罪犯罪的主体。关于非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪构成，存在如下问题需要讨论之：

一、“以牟利为目的”这一必要的构成要件与成立单位犯罪的关系

本罪中的“以牟利为目的”是本罪犯罪构成的必要要件，也就是说，如果没有牟利的目的，则不构成本罪。而该“牟利为目的”与是否实际上牟得利益是两个不同层面的问题，本罪的主观犯罪构成要件之一要求是行为人主观上具有牟利的目的，而实际上是否牟得利益是第二个层面要考虑的问题，一般来说，在证明案件事实的过程中，往往行为人实际牟得了利益才能证明行为人主观上具有牟利的目的，但是实际上牟得了利益是一个证明的过程中的事实问题，而不是构成要件本身的问题，有些特殊情况下，如果有其他充分的证据予以证明，即使行为人实际上没有牟得利益，也可以认定其主观上成立牟利的目的。但是，上述论述并不是意味着行为人即使在客观上没有牟得利益，也能认定其主观上具有牟利的目的，这一个法律的论证的逻辑往往在认定这一问题时是十分关键的。由于单位也可以成为本罪的犯罪主体，那么，“以牟利为目的”与单位犯罪问题就成为论证行为人是否构成犯罪的重要问题，如果实际上单位牟得了利益，而行为人个人没有牟得利益，在这种情况下，并不能认为单位牟得了利益就是行为人个人牟得了利益，因为这种法律的论证并不符合刑法上犯罪构成要件的认定逻辑，也更加不符合案件事实。因此，如果单位实际上“牟得了利益”或者说实际“获得了利益”，就应当认为这是单位犯罪的构成要件之一，而不是个人犯本罪的犯罪构成要件之一，更不能以此对行为人的个人行为定罪。因此，在这种情况下，应当认定为是单位犯罪。

二、土地使用权的变更登记对于罪与非罪的影响

“未经法定程序，擅自将划拨取得或者受让取得的土地使用权转让给他人的，擅自改变城市土地用途予以出售的，属于非法转让、倒卖土地使用权。” [1] 这里讨论一个问题，即未经法定程序，擅自将划拨取得的土地使用权转让给他人的，擅自改变城市土地用途予以出售的行为，须具备上述客观要件，才构成本罪。问题在于，如果擅自将划拨取得的土地改变土地用途，但没有出售该土地使用权或者没有具体的出售对象时，就不成立本罪。亦即原土地使用权人虽然违反法定程序擅自改变了土地用途，但是并没有出售行为的，不存在土地使用权转让的问题。可能仅仅是行政违法行为，而不应认定为本罪。关于土地使用权转让的问题，清华大学张明楷教授认为，“本罪的成立，不以土地使用权的变更登记为前提，只要事实上转让、倒卖了土地使用权即可。”[2] 本文对此持不同观点，本文认为，

土地使用权的权属变更登记是土地使用权转移的法定形式要件，如果没有经过法定程序变更登记就以事实上的所谓“转让、倒卖”作为定罪的依据，那么法定的权属登记就失去了其法律意义，与法治的精神不符。另外，虽然对于本罪案件事实的评价不应当仅仅从民法上进行评价，而应当从刑法意义上进行评价，但是，脱离了法定的变更登记这个认定权属的法定形式来认定事实上的“转让”、“倒卖”土地使用权则与本罪的犯罪构成以及本罪的罪名相悖。本罪的罪名是“非法转让、倒卖土地使用权罪”，这就意味着“转让”、“倒卖”是法律意义上的，也就是说，要依法来判定“转让”、“倒卖”，如果在法律上没有经过法定的变更登记就认为土地使用权已经“转让”、“倒卖”，那么民法上对于土地使用权或者房屋等不动产的登记主义制度的法律意义应当如何界定？当然，本文也不固执地认为所有案件中的土地使用权的权属变更都应当进行登记变更，有些在证据充分的情况下，也可以认定为“事实上的转让、倒卖”。本文认为，一是要有明确的土地使用权的受让方，如果没有明确的转让、倒卖的受让方，那么则谈不上刑法上的非法转让或者倒卖。二是土地使用权受让方在实际上改变了土地的用途，并且这种改变是违法的，如果虽然改变了土地的用途，但是符合法律规定，则不应当认定为非法转让、倒卖土地使用权。

三、土地上房屋转让与土地使用权转让的关系

这里存在一个重要问题，房屋所有权的转让是否可以认定为是土地使用权的转让。本文认为，该问题须在非法转让土地使用权罪的犯罪构成中进行评价，涉案土地上的房屋所有权即使转移，也不能因此认定为行为人事实上转让了土地使用权，这里存在一种情况，即原土地使用权人还享有土地使用权，也没有进行权属变更登记，并且没有实际上的受让方来改变土地用途来实际使用土地，而是原使用权人继续使用该土地，虽然有违法使用土地的行为，但该种违法使用土地应当在行政法上进行评价，而不应当认定为本罪。因此，不能简单的认为土地上的房屋所有权转让了，土地使用权也随之转让，更不能以此来作为定罪的事实依据。

注：本文为作者原创文章，版权所有，未经允许不得转载。

[1] 张明楷著《刑法学》（下），法律出版社，2021年8月第6版，第1103页。

[2] 张明楷著《刑法学》（下），法律出版社，2021年8月第6版，第1103页。