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在“反杀”传销监工的当事人被非法限制人身自由长达20天的背景下，“故意杀人罪”的指控值得商榷。

文 | 刘昌松

据当地媒体报道，云南保山小伙张某被朋友骗进楚雄的传销组织，被非法限制人身自由长达20天，由“监工”日夜看守。某天，张某在如厕时因要求放自己逃离与监工王某发生争执，王某一怒之下掐住张某脖子，将他推到卫生间墙角处，后张某用羽绒服帽檐上的带子缠绕王某颈部，并用力拉扯两端，10多分钟后王某松手，张某随即离开卫生间报警，120到场确认王某已死亡。

此案日前开庭，公诉机关指控张某涉嫌故意杀人罪，张某的辩护人认为，张某实施了正当防卫。导致了被害人死亡，应属防卫过当。法院没有当庭宣判。

楚雄版“反杀案”和昆山案有差异

此案被有的网友称为云南楚雄版“反杀案”，当然是套用江苏昆山“反杀案”的叫法。在很多人看来，该案中，传销监工王某首先掐张某的脖子不松手，威胁张某生命，张某才反击，其行为应属于正当防卫中的无过当防卫，不应承担刑事责任。

我认为不能这样简单类比得出结论，而应详细比较两者在防卫要件上的异同。根据刑法第20条第1款、第2款的规定，正当防卫有五个条件，即起因、时机、意图、对象和限度，必须同时具备，才能成立，否则即不正当，需要承担相应的法律责任。

本案同昆山案在正当防卫的前四个条件上，情况确实相类：

一、两者都是死者的过错行为在先，过错行为都属于不法侵害事实，符合防卫起因条件;

二、两者都同死者素不相识、无冤无仇，行为的目的在于免受不法侵害的伤害，符合防卫意图条件;

三、两者都是在不法侵害正在进行时采取的动作，昆山警方认定于海明 “一直处于暴力威胁之中”，本案中张某面临非法拘禁，理论上即称为“持续犯”，符合防卫时机条件;

四、都是针对不法侵害者本人实施行为，符合防卫对象条件。

两者最大的不同，应该是不法侵害的性质和相应的限度条件。

昆山警方是适用刑法第20条第3款为于海明案定性的。该条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”昆山警方认定刘海龙的不法侵害，性质上属于刑法意义上的“行凶”，对此在防卫后果上即没有限度要求，理论上还称之无限防卫，即是说，哪怕防卫行为造成不法侵害者死亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

视频来自新京报“动新闻”

本案中张某面临的不法侵害，性质上为监工王某等人的非法拘禁。但该不法侵害不是一个“严重危及人身安全的暴力犯罪”，为免受非法拘禁、逃出魔窟，对相关控制人进行正当防卫没问题，但法律未赋予防卫人以无限防卫权，依据刑法第20条第2款，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”是防卫过当，“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

本案同昆山案还有一个很大的不同，就是昆山案有完整的监控视频，能够清晰地还原事实，而本案发生在厕所，那里不可能有监控，现辩方主张监工狠劲掐住张某脖子死不松手，而掐脖子是可以掐死人的，这是个常识。该辩解若能成立，认定为“行凶”也没有问题，这样就可以实施无过当防卫了，张某就没有刑事责任了。

“故意杀人罪”的指控很值得商榷

现在的问题是，没有其他证人在场，监工也死无对证(张某的脖子若被掐10多分钟应有明显的掐痕，现报道对这方面的鉴定结果没有任何提及，应该是缺乏这方面证据。这也可从律师不做正当防卫而仅作防卫过当辩护，得到印证。

另据报道，张某被掐住脖子还能从自己羽绒服帽檐上抽出带子，并缠绕到监工颈部，有这力量似可挣脱对方;再者张某手机被扣，报警电话从何而来，若报警电话这么容易拿到，为何被控制的20天内都未报警，也存疑。如此这般，对掐脖子进行防卫的主张，就只是单方面说法而已。

因此，我的观点是，本案若无限防卫难以成立，至少可成立防卫过当。

而防卫过当不是一个罪名，控方以故意杀人罪指控，值得商榷：张某基于防卫意图用带子勒监工，应该只是想将其勒昏后逃跑，并非想将其直接勒死，这从监工一松手张某即停止行为，还害怕监工喊叫用衣物塞其嘴巴的细节可以看出。因此，就算正当防卫不成立，定过失致人死亡罪也更为合适，该罪的最高刑只有7年。

还应指出，防卫过当是一个从宽幅度很大的情节，哪怕定故意杀人罪，也是“应当”而非“可以”减轻或者免除处罚。也就是说，楚雄中院根据张某存在自首、被害人过错，再加上防卫过当等诸多从宽情节，哪怕以故意杀人罪定性，也可作出免予刑事处罚的判决。

总之，刑法正当防卫制度的立法宗旨是，既鼓励公民积极同违法犯罪作斗争，也防止有人借防卫之名实施违法犯罪，搞好两者的平衡。从目前的司法实践来看，认定正当防卫甚至防卫过当，都存在畏首畏脚的情形。国家层面和社会各方有必要对防卫人再多些宽容和同情，司法机关适用正当防卫制度应当大胆些。

□刘昌松(北京慕公律师事务所律师)