时间：2023-05-06 06:44:05来源：法律常识
来源：清风学社jsqingfengxueshe
作者：既醉
曾经以来，法学界是比较欣赏以技术问题入手来改造体制或制度问题的。譬如法院、检察院的换装，从服装入手来改造暴力机关的性质，或者将半军事化机构改造为文官机构。应该说，这种入手还是有成功的现实意义的。这种成果促进了以技术手段解决社会问题乃至体制问题的倾向。于是，在今天，当法学家法律人们也对公共利益发生争论，当法律工作者也对医疗法规作出不同解读的时候，技术方法真的能够解决法律问题，并进而解决法律背后的社会问题、体制问题吗？一个法律案件，没有法学家法律人的评说是不完整，但很可惜在技术余地很少的时候，我们也很少看到法学的评说。
如果抛弃了技术分析的思路，如果抛弃了纯粹的法律工具的角度，法学家法律人对社会、对政治、对法律的影响应该是怎样的呢？难道还能仅仅停留在技术分析的层面上吗？法学或者法律人身上没有其他负担吗？
一、法学的品质——哲学抑或政治
有人说法学是保守的，有人说法律系统奉行的是精英理念。不错，你看为人津津乐道的美国联邦法院的大法官们，我自安之若素，不管你政治风云变幻。美国，这个奇怪的国家，或许是人类历史的特例，在这里民主的制度接纳了精英的司法，平民主义与精英主义完美地结合在一起。但这仅仅是美国。
所以，当有人喊出法律人共同体的口号，而实际上，我很为这个口号而担心。因为法律是保守的，法学家、法律职业者不仅是保守的，而且还是精英的。迎合平民的想法本来就不应当是法律人所为。但是提出法律人共同体的口号，岂不是在平民主义的时代又高扯精英主义的大旗？岂不是在强势体现出精英意识？当代法学家的困扰或许常在于此，既想保持学术追求和高贵的品格，有时在一些问题上又希望取悦于民，于是难免不陷入困窘。一个人不可能有两面，而学者更难保持学术立场的模糊，一旦你的精英型思想暴露，一旦这种思想对立于平民大众思想的根基，民众们的批判和抨击真可谓“人人皆曰可杀”。
问题是，有的时候，法学或者法学家法律人也不一定是正确的，或者更不是由于立场而导致来民众的不满或愤怒。如果仅仅羡慕美国的法官，而慨叹中国百姓的素质，无疑是不善于躬省自身的，也很难知道自己想要做什么。
保守是可以的，但是必须知道保守在何处？精英是可以的，但是必须明白如何是精英！
在民主时代，精英是大众的独立面，但这个对立面又喜欢敲打着民主时代的大众和群氓。在当今社会，保守是现代的对立面，而保守总是刺激着现代的生命力。我们总看到大民主下沦落的精英，我们总看到一切现代的进步都建立在对顽固保守的批判之上。
苏格拉底说，他是一只牛虻。苏格拉底到底留下什么思想呢？如果这样问，确实不记得，只记得他总是在跟人对话或辩论，往往还是大获全胜。于是，他是一只牛忙，而且还有点让人生厌。但他就是要去刺激雅典人，让他们怀疑与追问，让他们不是安于现在的生活方式与信仰律法……。雅典，人类最初的民主，于是民主制的雅典最后是很艰难也很决然地判处了苏格拉底的死刑……
施特劳斯对苏格拉底之死的解读，业经何怀宏的介绍，以及刘小枫在推介施特劳斯的不遗余力上，使得施氏的解读得到广泛传播和信任。作为义无反顾地选择哲人生活的苏格拉底，选择了死亡，得到了他的圆满之旅。但是，这也将哲人与城邦似乎对立起来了，但哲人却终究没有选择与城邦的决裂。
当我们参悟这层关系的时候，再来看看所谓保守的精英，或者说贵族的精神理念。如果说这个世界还残存贵族的精神和荣誉的话，无疑有可能在法律人中是存在的。在任何民主或大民主的时代，或者美国那种共和制（民主与精英政治的结合），托克维尔式的人物是永远需要的。
当我们的一些法学家或孤独地呐喊，或赢得民意的尊重，或被大众所误解……，我们必须相信，他们所选择的立场，必然是基于他的法学理念的，而非因为这个时代的、大众的和现有体制的。当然，也有更多的法学家、法律人或许就是在迎合、在放弃自己的理想和原则……。
这种坚守的矛盾无时不在影响着我们的法学、法律、法学家、法律人。是坚持亘古以来的法律中的理性、保守、精英主义的传统，还是更加灵活地应对世事人情，更加主动地投入到现代政治潮流的涌动？如果不选择拥抱现代政治体制下的平民主义立场，那么我们必须警惕苏格拉底的悲剧，毕竟，我们所处的环境以及我们所拥有的智慧，很难让我们能成为托克维尔，也许，也很难像托克维尔一样继承着那么多古代的伟大和庄严。
你会看到法学家的分裂，既是群体的分裂，更可怕的是人格上的痛苦分裂。对待不同的问题，法学家的品评，可能是获得大众的认可，又可能是得到一片骂声。也许自己还沉浸在卡多佐、霍姆斯等先贤的行迹之中，为着心中的法学圣殿。但是现时的摧残和褒赞未免让人战战兢兢。于是，有的时候，似乎那些坚守着传统信念的法学家也会问：我该怎么说？特别是面对网络媒体资讯迅速传播的时代……。
二、法学的本体——政治抑或理性
法学家法律人不能靠理想、理性，法学家法律人对社会问题、法律问题的评析，离不开现实的法律、法律原则、立法精神。法律又是什么？谁也不能否定法律中的理性，但同样无法否定立法的实质是政治。经典的话语，宪法是政治力量集中对比的体现。因此，法律首先是政治的，不容置疑的。法学家、法律人所做的，不在于摈弃法律中的政治根本，而是以法律理性进行法律过程中的价值建构。政治的，不一定是错误的，政治的，也不一定是正确的。这个复杂的话题留在后面我们再说。
现在，我们先看，法律能否自洽性地进行解释和适用，或者换句话说，在法律规范分析的评价里面是否能解决一切法律问题？这个话题似乎回到了所谓规范分析的实证主义的道路。当看到有些论调将纯粹规范法学与伟大的哲学家凯尔森画上等号的时候，会更加令人怀疑是否有真的纯粹法学。所谓纯粹的法学，真的以分析实证而摒弃了法律中的形而上，诸如自然法、神法之类？其实，与其说实证主义法学是纯粹的法，不如说是在另一个层次上为自然法辩护。无论是纯粹的法学家从社会学角度对人类境况的基本证明保留着自然法，还是凯尔森在上帝之子来到世间中，为国家在法律之中的自我规约、自我限制找到了根源，或者是高明的哲学家为法学建构的似乎独立的大厦，只是不告诉你这大厦是建构在什么基础之上的。
无论为法律建筑一个自洽独立的大厦，还是有一个高悬的正义，一切的一切，在我看来，只是希望法律更多地摆脱束缚——政治的束缚！
为什么要摆脱政治的束缚？因为法律无法摆脱政治的束缚，所以更要摆脱政治。即便你用尽全力，你还是在政治秩序之中。
我们常说，法律是理性的。不错，法律是理性的，但是法律的理性不是与感性，也不是与道德的对立。法律的理性，是法律背后人的理性，是哲学家、政治家、法学家、史学家、文学家……的理性。这理性，是拒对政治的理性。只有具备这种拒对政治的理性，才能保持法律、法学的独立品格。理性是什么？理性不是对应于感性、理性的认知能力，而是一种特立独行的思考，一种怀疑的精神。否则就不足以拒对政治。
为什么要拒对政治？政治并不一定就不好，理性也不见得就好。法律的政治性在国家之中是一个必然的客观存在，也是一个根本前提，最强大的对抗都无法消弭，因为消灭法律的政治性，等于是消灭法律。而理性的存在，只是使这种政治性的法律变得具有一些少数人的理性思考而已，也就是精英的思考。
政治不仅仅是统治者架构的政治秩序，而是所有国民共同认可的政治秩序和生活秩序，包括宗教、传统、习俗等等。拒对政治的风险是必然存在的。但是，又不得不去拒对政治的风险。从浅白一点的道理来说，如果迁就于现实，人类社会就会缺乏任何前进的动力，就会淡漠一切伟大的事物，人的精神世界就会一片空白，最终人就会没有任何目标和依托。从更深刻地层次而言，如果没有拒对政治的事物存在，那么人对世界的认识、对自身的意义将会必然走向虚无的境地，对人类的精神和思想造成可怕的巨创，反而最终毁灭人所拥有的一切秩序。
理性扮演了拒对政治的角色。法律又建构在理性的基础上。一种天然的关系在这里产生，同样的矛盾也在这里产生。当我们法学家、法律人在政治面前保持独立的清醒的时候，我们面对法律问题、社会问题甚至是政治问题，我们都会拿出自己的解决方案。但是，政治的束缚显然存在，有的时候，法学家、法律人必须采取相对变通、委屈求全的方法。于是，技术理性的思路成为一种合适的选择。现代社会倒是一个因技术而诞生的时代，对科学对技术的迷信会让所有人深陷其中，不敢反抗。技术理性最大的好处就是既满足了法律自洽的目的，沉浸在法学体系中的解释，又举着科学的旗帜可以抗拒政治的干扰。就像我们常常看到法学家对一些案件的所谓解读，无不在依靠或试图依靠法律技术，以技术理性的思路解决案件中的问题，而努力回避案件本身所具备的深刻社会现实问题，实际上是把法学家的价值观隐藏在了技术工具之内，期待引导着法律适用向着一个有着价值理念的技术适应之路，从而不仅解决了案件的问题，也为相关社会问题做出一个公允的侧面评判。
问题就是，当你试图在两个方面达到平衡的时候，平衡就已经被打破了。当法学家、法律人小心翼翼地希望既尊重政治，也尊重理性的时候，你就会犯错。因为这二者本来就无法平衡。理性扮演的是当头棒喝，是怀疑，是对终极真理的追求，政治扮演的是尊重现状，是对现实秩序价值的维护。当法学家的一些技术把戏被政治秩序中的统治者、智术士、乃至平民看破，并明白这其中蕴藏的对自己的威胁之后，法学家的风险也就来临了。好一点的是走下了神坛，差一点的是人皆喊杀。
看来，理性是有风险的，但是，为什么需要法学家或法律人来担负这种风险呢？
三、法学的迷途之后的法学安在？
真正的大哲尼采说上帝死了，而现时代的伪哲人也说上帝死了。
基督教的生活方式在西方世界无疑依然存在，而且影响深远。但基督教作为主流意识形态，却一去不复返。宗教的衰微，上帝观念的动摇，无疑构成了西方社会现代化进程中精神领域的大事。在中世纪一个个伟大的大哲学家们将智慧留存，在马基雅维利将居鲁士的帝王之术揭穿，在卢梭以反现代化的立场却猛烈推进了现代化的进程，尼采站起来将一个客观真实挑明：上帝死了。失去了权威，社会失去了等级和规范，一切高尚与卑微的界限不再清晰，人的精神世界在上帝死去之后一下子堕落到空虚与疯狂。个人的自由理念得到张扬，却不知道自由究竟是何物？
拒对世俗政治的强大力量，一直以来就是宗教，当宗教失去其伟大与崇高，堕落到世俗政治的注脚的时候，人类社会便由于世俗政治所建立的政治秩序的有序而开始了混乱的历程。打倒一切旧的等级和次序，新统治者自己为自己掘下坟墓；摒弃一切高尚的时候，辩士和演员很容易地获得大众的信任，因为他们知道迎合大众的需求。再没有贵族阶层的留存，堂吉诃德成为笑柄；政治上的荣耀变成了利益上的锱铢必较，谁还真当自己是百姓的父母官？
中国有强大的惯性的士的精神力量不断继承和延续，始终不绝于史。精英主义的政治理想在北美戏剧化地成为伟大的传统。法律在精英主义为基础的宪制架构国家中产生特别强大的作用，并非是空穴来风。作为现时代的精英政治的关键留存，对现代化、对大民主之类的盲动和疯狂，始终保持必要的警惕和约束，是人类社会必不可少的因子。
这就是宗教走下神坛之后，从苏格拉底那里一脉留存下来的理性精神。如果没有了这种始终保持着对人的生活目的的追问的理性精神，在信仰迷失的时代，就会没有对美好和善好生活的反思、理解和追寻，而任由既定的政治秩序、习惯、遗轨构成的多重规范形成的洞穴和遮蔽，将人生惯性地束缚，而不敢去思考一点意义，但最终人都将面对生命的尽头，那么最终将对生命、人生、世界产生巨大的困惑和恐惧。
法学扮演了理性唤醒者的角色吗？有可能也不可能。只能说会有那么一些法学家、法律人可以承担起理性的使命。但是，有这么一些法学家、法律人的呐喊就已经足够了。对一定的政治的维护，是人类秩序的根本，法律的保守特性确实需要对传统秩序的维护，但法律的保守特性又决定着法律人中沿袭着古代的荣耀、理性。荣耀，是政治家的根本使命，所以我们看到从古代驶来的“五月花”，在那里有很多法律人成为了政治家，以政治家的荣耀为自己的职守，以理性怀疑精神为深藏的思想。
既然说法学可以成为古代理性精神的继承者，可以成为在拒对政治中保持独立品格的引导者，那么为什么其他就不可以呢？法学是否是一门社会科学都产生过争论，法律是工具的而有没有自身的价值也有人在怀疑。当然，在我眼中，法律也好，法学也好，最重要的就是留存了过往的理性、荣誉和少数人的精神特质。但同样的可能就不能发生在哲学、历史学、社会学……？面对这样的疑问，可以毫无犹豫地回答说，事实已经表明，除了极少数的“真正的”哲学家，想要在思想学术门类中进行留存古代的高尚、秩序、等级与美德，将越发不可能。尼采看到了基督教的没落，看到了基督教僧侣们为避免这种没落所做出的努力在巨大的世俗面前不堪一击，在惊呼上帝之死的同时，他也清楚地揭示了哲学之亡。哲学取代了上帝，意识形态化的思想变得越来越索然无味，哲学品质中过去的理性怀疑、出于人的生存本然的思考，渐渐远去，而成了为政治辩护的思想体系。马克思为什么伟大？就是他清醒地看到了哲学的这种没落，他以政治经济学为专业武器，以社会分析为主要内容，建立了取代过去哲学的庞大体系，恢复了人对未来对信仰对价值的信心。韦伯为什么那么具有洞见，为什么又几近精神分裂，如果有了洞见他又不想过一种只思考不说话的生活，那他必然要面临着分裂的痛苦。他的社会学以取代哲学的姿态出现，但是却发现继续加重着现代社会的危机，尽管韦伯的伟大与睿智，使他实现了对现代社会的种种预言，但他从尼采而来的历史主义的根本，必然导致了最后的虚无。
在现代化背景中的后现代，是一道奇怪的风景。尽管对于现代化的诟病与质疑，支配着启蒙以来的许许多多的思想家，包括现代化进程中的巨大推动者卢梭本人。但后现代的意思居然就是古典与现代化的叠加，这未免让人感到是以现代化来反对现代化了，最后不是回到古典，而是在现代化进程中加剧了虚无主义的倾向。
幸好有保守的法律，有从中世纪就流传的法律。法律的承继力量之强大超乎了改朝换代者的想象，也幸好法学在诸神消失的年代，还能残存过去时代的精神和信仰的印迹，保留那贵族的尊严与秩序的严谨。于是，有理由对法学家、法律人也有一些寄托，希望他们能承继古代理性怀疑的精神，而不是现代理性的推理演绎归纳，能承继对人的生活的最朴素的价值追寻，而不是任由物质、制度和技术化指挥人的生活目的，能承继对现有政治秩序、道德习惯、传统法则的一切诘难和怀疑，而不是放弃对更加美好生活的追求，能承继精英传统中的荣耀与伟大，而不是珍惜利益远甚名誉和光荣的现代政客……
四、法学家中的神学家？
作为公法学家的施米特，坦诚自己是一个神学家。这在我们看来匪夷所思，但施米特令人敬重者也在此处。一个法学家，坦诚是一个神学家，那法律究竟是神意的产物还是人类理性的产物？这种简单的质疑放在一般的法律人也会提出来。问题就在于此，法律究竟从何而来。
如果你纯粹从法律制定程序而言，法律当然就是国家立法机关制定或认可的规则，但是如果你能穷究一下背后，那法律当然不是这么回事。
从有法律之时起，法律就是带着神意而来的。这个解释对于学习法律的人并不陌生，无论是起源于摩西的“十诫”，还是在承接天命或神意中对制定法的宣示，或者是神明裁判，神意在法律中比其他事物的渗透更多。而法学，是神和人的事务，正义与非正义之学。离开神就谈不到法律。因为神所赐予人的惟有“律法”。要说神是如何赐予人以“律法”，那只能依靠启示而来。
上面的说法或者放在现在来看有点荒诞不稽，相信也会有学者找寻所谓神示的背后。其实，如果说我们能够怀疑这种提法，并且偏要为古人找到法律从何而来的依据，倒不是我们比古人更智慧，而是现代理性能力在我们内心中的深深植根，并且它无时无刻不暴露出它的扩张。好，即便我们承认到这一步，古代法律是社会生活的规则，但是古人把他们视作神的启示的产物。那么社会规则本身从何而来的呢？人的秩序，接受神的安排，这是在一个纯粹宗教信仰时代必然的结论。说法律是神示的产物，毫无疑问。于是，法学家在解释法律过程中，必须找寻神意，接受启示而向人宣示法律中的精神和内涵。宗教中就有大量的律法典籍，往往就是最直接的法律来源。在一些伊斯兰教的国家，古兰经就是法律。在传统宗教中，律法与法律的合二为一，或者法律依律法而来，并未让人们感觉到有什么不妥。
前面提到现代社会的特点是宗教衰微，而世俗胜利。于是，似乎人们也不大提律法，不大说法律来自于神启了。似乎人凭借自己的智慧和思考，凭借科学与技术，凭借现代理性能力就可以无往而不利，而法律更不在话下。于是，对法律的理解越来越脱离神意的启迪，而更多地服从于政治的建构。法律的精神变成政治的，政治神学取代了启示神学成为了法律的主导。
但是，无论是法律还是法学，法学家还是法律人，从古代走来，在他们身上，还是深深渗透着神意的痕迹，在法学家的身上，还会有古代律法学家对宗教的敬畏和修持。在复兴罗马法的时刻，尽管已经处于现代化浪潮之中，但是随着罗马法复兴的还有其中的启示精神。一切割裂过去法统的努力都将归于失败，我们放眼世界依然是会认为绵延不绝传统不断的英美法似乎更加合理与成功。
对依靠现代理性的，以政治神学为基础的现代法律，与依靠古代理性的，以启示神学为根基的古代律法，一个是现世的世俗的强大威权，另一个是法学中的古老精神遗存。集中在法学家身上的是非常矛盾的，但是又是如此合理的。如果说法学有可能具备了传统理性的怀疑、辩驳与追问的能力，那么法律从律法到现代法律的历史，就为法学必然具有的这种能力提供了基础。
五、介乎政治与律法——法学可能吗？
不要惊诧于法学中的启示意蕴，因为依靠启示而知的神（或中国古代之谓“天”），他所具有的一切都是完美的，对万物是滋养的，其道德是最高与完善的。所以，充满启示精神的法律，有着伟大的健康的力量。也许看看文艺作品，看看古希腊那充满朝气和阳光的雕塑，更能感受到人的健康品质与向上提升的追求。
现代法律，除了背后政治根基，一切理论的大厦建立在启蒙以来的思想基础之上。于现代法律而言，最关键的节点，如自由、本来从存在意义上就是可疑的。所以康德说，自由和道德只有实践意义，而没有认识意义。这与对神的证明不一样，神的证明是必然存在，而自由，既不可能证明它存在，也不能否定它存在。同样是法律，哪一个经得起理性的考验，有的时候其实是很难说的。因此，迈蒙尼德认为宗教的根本是带有神启特征的法律或诫命，而这种启示形式恰恰是理性所不能拒斥，并且是符合理性的。但对现代法律的背后精神的探求，迟早总要回到政治本身。
对政治的迷信构成现代化的基础和现代法律的基础，因此本质上也是宗教意义上的，或者如施米特而言是政治神学的。民众只能在群体中生活，群体的正义追求必须成为民众的认可。实际上，人，莫不陷入这种政治秩序之中而不能自拔和清醒，而且对于绝大多数人来说也不能清醒不宜清醒。政治是脱离了神或天的羁绊却将大众纳入到它的更加强大的体系之中，可想而知，身在其中的哲学家也好、法学家也好，如果想葆有传统的独立理性精神，而不是只具有意识形态的理性认知，必然面临着风险。一切期待立足独立的价值追求，拥有理性怀疑精神，但却从意识形态本身，或者工具理性的方法对政治制度、现行法律或大众认可的秩序提出怀疑和批评，或者实现一种曲折的改造，从根本上讲是不可能的。
但这些少数人终究必须存在，精英主义的残存也好，贵族精神的延续也好，古代律法神示传统的衍承也好，柏拉图秘而不宣的继承人也好，法学家阶层的保守特性也好……终归必须存在。存在的意义，就是不至于让政治更堕落，不至于让人更堕落，就在于会相信有一种永恒价值的存在，就在于会坚决拒斥历史主义的虚无。
从苏格拉底的理性之路走出了真正的哲学家，用着隐微的方法在沉思与拙言。而能谨记理性之路，并从律法之中走出的也还有一些和他们的先辈一样关心着神和人的事务的法学家、法律人，他们在战胜恐惧，为政治、为国家走向未来时代的利维坦……
说明：
清风学社是江苏省人民检察院机关团委领导下的以该院干警为主体的群众性学术研讨组织。“清风学社”公众平台主要用于发布学社活动信息，社员理论研究成果及与社员进行交流沟通，扩大学社的覆盖面和影响力。
