时间：2023-05-11 12:10:53来源：法律常识
陈玺（西北政法大学教授）|文
按：本文节选自陈玺教授发表于《法学家》杂志2015年第3期的论文的第二部分，余墨省去了注释，修改了原名。论文原名为《从“亲眷申冤”到“刑及妻孥”：论唐代诉讼中的女性》。感谢陈老师赐稿。
陈老师选取的材料和分析论证读来有趣。这段文字将中国古代礼教与法律的关系，情理法相互冲突如何解决，人情如何裹挟司法细致反映，颇堪玩味。当然，本文只是节选，未能反映论文全貌，建议有兴趣的读者，读读全文。
中国封建时期以宗族或家族为基本社会单元。家族成员虽以男性家长为核心，形成宗族谱系，而女性却是建构、繁衍和维系家族关系之血亲纽带。
在家族或宗族内部，女性时常以节妇、慈母等身份参与诉讼，其法律地位与社会影响不可小觑。基于伦理观念、社会角色、法律地位等诸多因素，唐代女性之影响遍及各个诉讼环节，从而形成一系列专属女性的诉讼惯例，并在一定程度上对唐代诉讼规则构成影响。
中国固有法所谓“申诉”者，“狱在有司而决断不当者，许其于期内上诉之谓也。”然对于“决断不当”的判定，则由当事人依据自身利益加以判定，并不以裁判失当为必然前提。与亲属代诉有别，女性向官府申诉，不以存在冤滞枉法为前提。即使法司鞫问得情，罚当其罪者，人犯女性亲属仍可以年老孤寒、贫病无依等事由，请求法外开恩。封建国家为彰显宽仁慎刑及孝亲悲悯等司法理念，往往竟从其所请。
高宗时，濮州鄄城孝女贾氏，为报父仇，不肯婚嫁，鞫养幼弟。后弟强仁杀仇家，取其心告父墓。“强仁诣县言状，有司论死。孝女诣阙，请代弟死，高宗闵叹，诏并免之，内徙洛阳。”复仇杀人，断死有据。贾氏阙廷请代，终获应允。贾孝女请代事尚凭籍复仇观念作为理论支撑，下述三例中妇人诉请减免事迹则与律典规定龃龉不合。
元和十四年（819年）七月，盐铁福建院官权长孺坐赃一万三百余贯，诏付京兆府杖杀。长孺母刘氏以其年耄年，丐子以养。宪宗欲屈法赦之，咨于宰臣，崔群对曰：“陛下仁恻即赦之，当速令中使宣谕。如待正敕，即无及也。”上乃使品官驰往止之，翌日，诏长孺杖八十，长流康州。关于崔群促成宪宗赦免权长孺事，两《唐书》本传皆赞以“启奏平恕”，《册府元龟》卷三百三十七《宰辅部·狥私》表达的意见却与此迥异：
议者以长孺坐赃巨万，宜处死以惩恶，今以其母而贷其生，是为人子者皆可以为大恶，因母老而不死矣。帝恻然舍之，仁也；宰相救免之，非也。
值得注意的是，权长孺免死配流，乃至后来恩赦放还，均与宗亲宰臣权德舆直接相关，赵璘《因话录》曾记此事原委若是：
宪宗知权文公甚真。后权长孺知盐铁福建院，赃污盈积，有司以具狱奏。上曰：“必致极法。”崔相群救之云：“是德舆族子。”上曰：“德舆必不合有子弟犯赃，若德舆在，自犯赃，朕且不赦，况其宗从也？”及知其母年高，乃免死，杖一百，长流康州。
权长孺减死长流似与权德舆无关，然其于长庆末自流所放还，则直接缘于权相德舆余惠。《太平广记》卷二百一“权长孺”条引《干馔子》：“长庆末，前知福建县权长孺犯事流贬后以故礼部相国德舆之近宗，遇恩复资。”法司以孝亲恩宥为名，更兼请减之条，权长孺贪赃案的处置结果，可谓因人废法之明证。
开成四年（839年）六月，越王贞裔孙女道士玄真护先代数丧归葬，玄真以祖父三代皆亡殁岭外，上表请四丧归葬祖茔：
去开成三年十二月内，得岭南节度使卢钧出俸钱接措，哀妾三代旅榇暴露，各在一方。特与发遣，归就大茔合祔。今护四丧，已到长乐旅店权下，未委故越王坟所在。伏乞天恩，允妾所奏，许归大茔。妾年已六十三，孤孀家贫，更无依倚。
据《册府元龟》：玄真“曾祖名珍，是越王贞第六男。先天年，得罪配流岭南。祖、父皆亡殁岭外。虽累蒙洗雪，未还京师。” 玄宗先天年号行用二载，《旧唐书·玄宗纪上》：先天二年（713年）“十二月庚寅朔，大赦天下，改元为开元。”此后一百二十余年间，李珍等三代皆终老领表，至文宗开成四年，由玄孙女道士玄真护丧归葬。
垂拱四年（688年），玄真高祖越王贞与子冲等举兵匡复李唐，则天命内史岑长倩、凤阁侍郎张光辅、左监门大将军鞫崇裕率兵讨之。九月丙寅，“斩贞及冲等，传首神都，改姓为虺氏。”神龙初，孝和反正，侍中敬晖等即以越王贞父子翼戴皇家，义存社稷，请复其官爵，为武三思等沮罢。开元四年（716年），诏追复爵土，令备礼改葬。翌年，“封贞侄孙琳为嗣越王，以奉其祀，仍为立碑。”可见，早在开元初年，越王贞父子冤案早已定谳昭雪，改葬祭祀等亦依礼行事。女道士玄真曾祖珍流放原因史籍未详，但与越王贞平反之间并无直接联系。据《唐大诏令集·听越王归葬诏》：
越王事迹，国史着明。枉陷非辜，寻巳洗雪。其子珍，他事配流。数代漂零，不还京国。玄真弱女，孝节卓然。启护四丧，绵历万里。况是近族，必可加恩。行路犹或嗟称，朝廷固须恤助。屡委宗正等京兆府与访越王坟墓报知，如不是陪陵，任附茔卜葬。其葬事仍令京兆府接措，必使备礼。葬毕，玄真如愿住京城，便配咸宜观安置。
此敕明确区分了越王贞蒙冤受戮与李珍得罪配流的差异，玄真护李珍等丧归京，得以备礼附葬，皆因玄真孝义卓行，蒙朝廷嘉悯所致。可以认为，李珍等归葬，并不具备昭雪性质，乃是国家为旌表玄真孝行所采取的赦宥行为。
咸通六年（865年），沧州盐院吏赵鏻盗官利论死，其女以孤寒饥迫为由，诉请减死，且以与父俱死相胁：
沧州盐院吏赵鏻犯罪，至死。既就刑，有女请随父死，云：“七岁母亡，蒙父私盗官利衣食之。今父罪彰露，合随其法。”盐院官崔据义之，遂具以事闻。诏哀之，兼减父之死。女又泣曰：“昔为父所生，今为官所赐，誓落发奉佛，以报君王。”因于怀中出刃，立截其耳以示信。既而待父减死罪之刑，疾愈，遂归浮图氏。
欧阳修《新唐书·列女传》记山阳女赵氏事迹，于此略同。吕夏卿《唐书直笔》云《新唐书》列房玄龄妻卢等，“《旧书·列女传》无此二十二人，《新书》皆增立，可与此证合。”《新唐书》增列山阳女赵事迹之史料来源，或本于《南部新书》“赵鏻女”条。本案中，赵鏻盗官利依法论死，本无可厚非；朝廷为表彰孝义，代刑者和被代者的全部获免，得益于官方尤其君主特别的道德感慨，姑可称为一种“道德泛化型”代刑措施。
权长孺母刘氏、女道士玄真、山阳女赵氏谋求法外开恩，其诉请皆无任何法律依据。法司对于女性诉请的考虑，实质是人情与国法之博弈。有学者指出：“原始的古老传统（这一传统尤其被儒家所发扬）的以情断狱所表现出的对法律或规则的偏离倾向,在秦以后的历史中,变得逐渐突显出来。汉初已开始了扭转专依法律为准的司法倾向。”
天理、国法、人情出现冲突之际，何者具有优先适用效力，律令并无明确规定。司法者之所以采取曲法申恩的做法，其目的在于彰显道德教化的示范功能。曲法申恩，以明教化；宽宥罪人或有枉法之嫌，却能获得社会舆论褒奖，并达到宣扬封建伦理之目的。同时，上述三例犯罪人皆直接侵害国家利益，不存在其他受害人。与一般刑事案件相较，在刑罚适用及赦宥方面更加便于操作。女性借助本身弱势地位，以亲伦孝义为由，向法司提出各类非分诉求。女性群体亦普遍坚信礼教地位高于法律之基本认识，以孝义亲伦名义裹胁、绑架律典之司法惯例由此得以长期适用。
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