定金作为民商事行为中经常使用的担保手段，可以对当事人的履约意愿和违约行为起到一定的保障和提示作用，但是随之而来的定金罚则适用问题也十分常见。在立法领域，目前对定金罚则的规定并非十分完善；在司法裁判领域，各地的裁判标准也未达成统一，尤其在定金罚则适用过程中当事人的过错行为及参与度问题上更是如此。本文在司法裁判案例的基础上，根据民法理论对上述问题进行初步的分析，以更好地在纠纷中适用定金罚则，公平维护当事人的合法权益。

定金的担保性质和法定种类

1. 定金的金钱担保性质

根据《民法典》第586条“定金当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”的规定，定金具有明确的债权担保性质，但是根据民法的一般理论，定金是一种的法定的金钱担保，既不同于《民法典》第386条规定的物权担保，也不同于《民法典》第681条规定的债权担保。因此当事人在选择定金作为担保方式时，应当注意与物权担保和债权担保的区别。

根据《民法典》第386条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”的规定，担保物权人享有法定的优先受偿权。但是在定金关系中，收受定金的一方不履行债务或者或者履行债务不符合约定的，给付定金的一方并不能直接就担保财产优先受偿，因为给付定金的一方此时并不实际占有定金。

根据《民法典》第687条“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”的规定，保证人享有法定的先诉抗辩权。但是在定金关系中，收受定金的一方不履行债务或者或者履行债务不符合约定的，并不享有法律规定的先诉抗辩权，给付定金的一方也无权请求他人在其保证范围内承担保证责任。

2. 定金的法定种类

我国目前并未明确规定定金的种类，《担保法》（1995年）、《合同法》（1999年）均未对上述问题进行明确规定，但是《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）在第115条、第116条、第117条区分了立约定金、成约定金和解约定金。尽管《民法典》第586条、第587条承继了合同法第115条、担保法第89条的规定，但是并未将上述司法解释的规定整合进来；《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）也未涉及定金的种类问题。

根据《民法典》第586条“定金合同自实际交付定金时成立”的规定，在当事人订立定金合同时，定金的作用在于促使合同成立，因为可以归为成约定金，但是民法典并未明确定金合同的法律概念。《民法典》第587条延续合同法和担保法的规定，强调了定金的违约赔偿属性，因此民法理论将其认定为违约定金。故根据《民法典》的规定，目前定金的法定种类只有成约定金和违约定金，因此当事人在选择定金条款时，应当区分定金的不同种类而加以适用。

定金罚则的惩罚性赔偿功能

根据《民法典》第577条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，违约方要根据法律规定向守约方承担违约责任，且根据《民法典》第179条“承担民事责任的方式主要有：(八)赔偿损失；(九)给付违约金。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”的规定，我国明确适用惩罚性赔偿。但是对于违约金的种类而言，《民法典》并未明确区分补偿性违约金和惩罚性违约金。

根据民法的一般理论，民事主体请求违约方给付的违约金具有补偿性和惩罚性双重法律性质。补偿性的违约金是为了填补违约方因违约行为给守约方造成的经济损失，而惩罚性违约金则是为了惩罚违约方的违约行为，不仅要填补给守约方带来的经济损失，还要额外为自身的违约行为承担一定的惩罚金。但是从目前的裁判实务来看，我国目前的民法实践多是坚持以补偿性违约金为主、惩罚性的损失赔偿为例外的承担方式。

根据《民法典》第587条、第588条的规定，收受定金的一方构成违约的，不仅应当向给付定金的一方双倍返还定金，且在定金不足以弥补给付定金的一方遭受的损失的，还应当赔偿超过定金数额的损失。因此可见定金罚则具有明显的惩罚性赔偿功能，其作为给付违约金的承担方式，也具有明显的惩罚性违约金性质。四川省高级人民法院在（2016）川民再170号何怀熬、江油市白龙宫旅游有限公司与夏国仁定金合同纠纷案中认为“关于何怀熬、夏国仁交纳的定金应如何处理的问题。定金罚则系严厉违约惩罚措施，出现致使合同目的不能实现的根本违约时才予以适用”。

定金罚则适用的前提条件

根据《民法典》第587条“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”的规定，选择定金条款的当事人存在违约行为的，应当根据定金罚则承担相应的违约责任。该条款强调的是定金的违约惩罚属性，因此需要满足以下相应的条件：

1.合同本身合法有效

根据《民法典》第465条“依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力”、第502条“依法成立的合同，自成立时生效”的约定，当事人签订的合同本身合法效的，定金条款才具有法律约束力，当事人可以适用定金罚则。但是根据《民法典》第155条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定，若当事人签订的合同本身是无效的，则定金条款也不具有法律约束力，当事人自然无从适用定金罚则，也即是给付定金的一方无权要求收受定金的一方双倍返还定金。

福建省漳州市中级人民法院在（2020）闽06民终993号洪金辉、杨奇贞定金合同纠纷案中认为“洪金辉在农村承包土地上经营月半山庄，并与杨奇贞达成经营份额转让、同意杨奇贞入伙共同经营的合意，其对合同无效存在过错；杨奇贞作为合同相对方，明知月半山庄的经营场所建在农村承包土地上，仍与洪金辉达成受让经营份额、入伙共同经营的合意，其对合同无效亦存在过错，且双方过错程度相当。定金收据所确定的法律关系无效，洪金辉因该合同取得的定金10万元应返还给杨奇贞”。

2.定金的数额限制

根据《民法典》第586条“定金的数额由当事人约定;但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”的规定，定金罚则适用的基数不得超过主合同标的额的百分之二十。该条款是承继了《担保法》（1995年）第91条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第121条的规定而来，也即是当事人在请求适用定金罚则时，应当考虑到定金数额和主合同标的额的比例。

四川省攀枝花市中级人民法院在（2018）川04民终1751号唐巨文、李春艳定金合同纠纷案中认为“李春艳与唐巨文达成口头买卖协议，约定从唐巨文处购买不锈钢并给付了定金5万元。此后上述口头协议一直未履行完毕，由于双方并未实际履行货物的交付，故不能确认单价为7600元／吨、2800元／吨的货物各为多少，即本案不具有约定的或实际履行的总货款数额案件事实，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌情认定李春燕给付的5万元中，定金为2万元”。

3.法定形式明确约定

根据《担保法》（1995年）第90条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限”的规定，当事人应当采取书面形式明确适用定金条款，但是《民法典》第586条并未明上述形式问题。根据《民法典》第469条“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”的规定，当事人选择适用定金条款不需要书面形式，但是必须以法定的形式明确约定，否则无法确定是否适用定金罚则。

吉林省高级人民法院在（2021）吉民申1564号袁新、中北斗（松原）东北亚科技城投资有限公司等定金合同纠纷案中认为“袁新与中北斗公司签订的合作协议关于费用仅约定了招标费、合作伙伴联合体费用等费用，并未约定定金。而在李宝奎和伦玉宝出具的担保书中，对于20万元在正文部分说明是工程履约保证金，在正文最后又用括号标注为工程定金，前后约定不一，且袁新并未举证证明李宝奎和伦玉宝有权代表中北斗公司。袁新与中北斗公司之间系合作关系，交纳定金与双方之间法律关系性质不相匹配，故一、二审法院并未将20万元认定为定金，并无不当，故袁新无权适用定金罚则要求双倍返还定金”。

4.恶意违约行为认定

根据《民法典》第509条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第587条的规定，给付定金的一方和收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定的，才有适用定金罚则的可能性。但是上述规定并未明确当事人的违约程度，即使《民法典》第577条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”也没有明确何种程度的违约才能够承担违约责任。

如前文所述，定金罚则本身具有惩罚性的制度意义，其惩罚的是当事人的恶意违约行为；在司法裁判中，当事人轻微的违约行为并不构成合同法意义上的违约，因此在适用定金罚则时，应当充分考虑到当事人的违约程度，只有在当事人恶意违约时才能适用定金罚则。且根据《民法典》第590条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外”的规定，若当事人因不可抗力发生违约的，在一般情形下也不能适用定金罚则。

湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终4321号刘剑、长沙现象几何餐饮管理有限公司定金合同纠纷案中认为“涉案双方签订定金协议目的在于确保当事人能够最终订立正式合同，故定金性质应属立约定金。立约定金中的定金罚则的适用应以当事人对合同不能订立存在主观过错为条件，要综合考虑当事人拒绝签订合同是否具有正当理由，是否具有主观恶意。本案中刘剑、现象餐饮公司与姜雅杰未能签订正式的商铺租赁合同，系由于双方对商铺的租金及租金给付方式具有异议，致使双方对于合同的主要条款无法达成一致意见，且并无证据证明双方基于恶意无故拒签合同，故本案不适用定金罚则”；新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2017）新民再14号方露与孙景梅定金合同纠纷案中认为“协议签订后，即使方露在签订合同时明知孙景梅尚未取得该国有土地的土地承包经营权、涉案土地所在地的行政主管部门不予核发土地使用证免除孙景梅应尽的合同义务，更不能因孙景梅已向方露返还定金而免除其对违约行为应承担的民事责任。孙景梅在本案中并不能提供证据证明涉案土地流转协议不能履行系因不抗力或者意外事件所致，应向方露双倍返还定金”。

5.合同目的无法实现

根据《民法典》第587条的规定，当事人不仅要存在恶意违约行为，还必须在合同目的无法实现的情形时，才能适用定金罚则。该条款是承继了《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第120条的规定而来，也即是必须考虑合同是否存在继续履行的必要性。根据《民法典》第563条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定，合同目的无法实现是合同解除的法定适用情形，在此种情形下继续履行合同对当事人而言没有任何意义，也只有在当事人恶意违约且合同目的无法实现的情形下，适用定金罚则才能充分体现出其惩罚性的制度意义。

云南省大理白族自治州中级人民法院在（2020）云29民终10号葛继红与李骏翔定金合同纠纷案中认为“只有一方不履行合同，或者不完全履行合同，使守约方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到，才可以视为根本违约而运用定金罚则。一般延迟履行合同的行为，若不构成根本违约，则不适用定金罚则。李国丽在收取葛继红的定金后，已积极为葛继红所定购事项进行准备和履行，而作为签订采购合同的主导方葛继红，未按约定与李国丽签订采购合同，而是提出李国丽交付的苹果非合同约定种类、不符合质量要求，并提出让果农另行处理，葛继红只要一部分的意见。故葛继红所提交的证据不足以证实双方不能按照定金协议约定签订合同系李国丽的延迟履行或其他违约行为所致，葛继红的诉讼主张，缺乏充分的事实依据，本院不予支持”。

当事人违约行为的过错参与度

根据《民法典》第591条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”、第592条“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”的规定，我国合同法对违约责任的承担采取的是过错和减损规则。在司法裁判实务中，法院适用定金罚则时要考虑到双方当事人的过错程度，并不是判令收受定金的一方在违约情形下直接双倍返还定金。

尽管《民法典》第591条、第592条明确了当事人的过错行为，但是并未明确当事人的过错程度。根据民法的一般理论，当事人在违约纠纷和侵权纠纷中存在过错的，应当根据其过错程度来具体判定违约责任或者侵权责任的承担，这也被称为行为人的过错参与度。但是在目前的司法实践中，法院却很少区分当事人在违约行为中的过错参与度，因此对于适用定金罚则的当事人而言，根据其过错参与度具体判定应当返还的定金数额是相对公允的，也是民法典公平原则的体现。

1.双方均存在过错行为且应当负责任的情形

根据《民法典》第592条的规定，双方当事人对合同无法继续履行均存在过错的，无法直接适用定金罚则，应当根据具体情况对定金的返还数额加以调整。但是在司法裁判实务中，一般认为在上述情形下定金罚则仍然可以适用，只是双方的定金罚则请求互相抵销，给付定金的一方无权要求返还双倍定金，收受定金的一方仅仅需要向给付定金的一方返还定金即可。

最高人民法院在（2020）最高法民再215号中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司合同纠纷案中认为“关于定金问题，案涉合同签订后，双方均有推进合同的履行，并竞买了三益加油站土地使用权，完成了部分加油站工程项目的建设。此情形下，二审判决认定合同解除双方均应承担责任，若适用定金双倍返还，有违公平原则，故对中石油湖南公司关于双倍返还定金的请求未予支持，并无不当”；湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院在（2021）鄂28民终1576号杨长兵、杨琴等定金合同纠纷案中认为“定金罚则的适用以违约方存在恶意违约行为为前提，杨长兵、杨琴因在合同履行条件发生重大变化，基于保护自身合法权益的需要告知卢云不再购买涉案房屋，双方签订房屋交易定金合同书的目的已无法实现。卢云未将涉案房屋地基下沉、房屋存在墙体裂缝等瑕疵如实告知，有违诚实信用原则，对未能签订房屋买卖合同存在过错。杨长兵、杨琴在预购买二手房的时候，未对涉案房屋的现状进行充分的调查、了解，未尽到购买二手房必要的审慎注意义务，对未能签订房屋买卖合同也存在一定的过错。杨长兵、杨琴主张卢云返还定金30000元，本院根据双方当事人的过错程度及公平原则，酌定卢云返还20000元”；山东省枣庄市中级人民法院在（2020）鲁04民终2187号孙赛赛、张壮平定金合同纠纷案中认为“张壮平将场地、厂房一套，约8亩地，以23万元的价格一次性转让给孙赛赛。当日孙赛赛据此合同约定即向张壮平给付定金5万元。但该定金合同履行完毕后，双方并未签订关于涉案场地、厂房转让的正式合同，一方面是由于张壮平作为出卖方，无充分证据证明其对涉案场地、厂房享有处分权；另一方面，孙赛赛作为买方对涉案场地厂房的性质及用途未进行全面考察了解，未尽到谨慎注意义务。因此，双方对于未订立主合同均存在过错。根据双方过错程度，一审判决酌情认定的由张壮平返还孙赛赛2.5万元定金，符合公平及诚信原则，并无不当”。

2.双方均存在过错行为且一方负责任的情形

根据《民法典》第591条的规定，一方当事人对合同无法继续履行存在严重过错的且一方当事人存在轻微过错的，不影响适用定金罚则，也即是收受定金的一方仍然需要向给付定金的一方返还双倍定金，但是仍然应当根据具体情况对整体损失的承担加以调整。

湖南省长沙市中级人民法院在（2020）湘01民终7720号长沙瑞和房地产开发有限公司、孙金定金合同纠纷案中认为“瑞和房地产公司在有孙金通信地址及电话的情况下，未采用邮寄或是电话联系的方式通知孙金签订商品房购销合同，致使孙金在已经交付4万元定金的情况下，一直未能成功购买自己认购的商铺。孙金在近十六年的时间里，未主动联系瑞和房地产公司，怠于行使自己的权利，亦存在一定的过错。综上所述，结合双方的过错程度，本院对孙金要求瑞和房地产公司向其双倍返还定金8万元的诉请予以支持，但考虑到孙金也存在轻微过错，一审法院确定本案诉讼费由孙金承担，以示惩戒”；陕西省西安市中级人民法院（2019）在陕01民终2265号夏晓孟、李阳永与定金合同纠纷案中认为“夏晓孟在自身实际收取1万元及2万元由康乐房产收取的情况下，仍向李阳永出具了3万元定金收条，且拒绝出售涉案房屋的原因并非基于定金给付不足，应视为对李阳永交付定金3万元事实的认可。夏晓孟签约当日即以家人不同意出售为由拒绝出售涉案房屋，构成根本违约，应承担违约责任。因签约当日，夏晓孟即明确表示拒绝出售房产，李阳永应当知晓合同于当日已不能履行，应及时采取止损措施。原审综合考虑合同性质、合同履行情况及当事人过错程度，判令夏晓孟退还李阳永定金1万元，并赔偿3万元，康乐房产退还李阳永定金2万元，裁量足以弥补因夏晓孟违约给李阳永造成的损失，亦兼顾了诚实信用和公平原则”。

作者介绍

中南财经政法大学法学、会计学双学位，经济法硕士毕业。

执业领域：刑事辩护、民商事诉裁、保险破产、知识产权等。