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作者：王一平

单位：中国政法大学

被害人危险接受理论源自20世纪初的德国。将被害人危险接受作为阻却违法性事由的观点，在日本理论与实务界均占据主要地位。然而，将危险接受作为违法阻却事由最大的问题在于，混淆了触发刑事法律评价的基础与违法阻却事由的依据。即使是行为无价值论者，也认为违法阻却事由的依据应当包含对于法益要素的综合性考量。危险接受与正当防卫、紧急避险不同，后者是在法益对抗中进行判断；而在危险接受的情形下，被害人与参与人相对法益处于同向运动中。此时所谓的利益衡量，实质上是一种对于双方过错的比较，并以此为据进行出罪判断。但是这种判断模式与触发刑事法律评价的基础存在本质差异。刑法的追责思路不同于侵权责任法。在共同实施同一指向型的行为时，即使被害人存在过错，在没有放弃自身法益的前提下，不影响实施符合构成要件行为的人受到刑事处罚。因此，笔者不认同将危险接受作为违法阻却事由的观点。在危险接受的情形下，将危险行为排除在犯罪之外的理由只能源自对构成要件该当性的阻却。

一、从“规范的保护范围之外”到“共犯理论”

1984年，德国联邦最高法院在“海洛因注射器案”中确立了“规范的保护之外”原理，以解决在故意自危时共同作用人的刑事责任问题。判决中指出：“被害人有意识地进入特定的危险中，并依照自己的意愿使危险现实化，这样的行为不属于身体伤害犯罪或杀人犯罪的行为构 成。而仅仅创设了这种风险的被告人，更不应当由此受到刑事处罚。”该判决似乎支持了这样一种观点：自杀中的参与人，包 括故意伤害自己中的参与人，原则上是无罪的。通过当然解釋规 则，在自己故意造成危险中的其他参与人也不应当承担刑事责任，那么在这一情形下仅具有过失的行为人,更不应当构成犯罪。

德国刑法学者罗克辛基于客观归责理论，将“规范的保护之外”原理进行抽象化并加以改良，限制其适用范围。在故意自危时，由于行为造成的结果不在规范保护范围之内，因此不能将结果归属于其共同作用；在同意他人造成危险时，当损害是被接受风险的后果，而不包含其他附加错误，并且被害人与行为人具有相同答责性时，可以认为行为人接受了这一风险，行为的结果不再位于规范的保护范围之内。即在危险接受时，现实化的结果并不处于刑法分则所规定的具体的行为构成范围之内，被害人所受到的损害不能归责于行为人的行为，从而否定二者之间存在因果关系。

日本教授山口厚提出的“行为危险性否定说”，同样将危险接受视为阻却构成要件该当性事由。山口厚早先认为，行为的危险性是认定相当因果关系或客观归责理论的内容，因此在被害人对危险同意的范围内，可以规范地否认行为的危险性，从而否定因果关系，最终阻却构成要件符合性。后来，山口厚认为，被害人允许危险行为的施行，会导致行为人所具有的“一般性结果回避义务”得以免除；而当行为人因职业等因素存在“额外的结果回避义务”,且能肯定违反了该义务的场合，认定成立过失犯。

罗克辛与山口厚均站在阻却因果关系的立场上，将危险接受视为阻却构成要件该当性事由。而清华大学教授张明楷则以“共犯理论”的套用，对危险接受中的行为对象予以否定，从而得出阻却构成要件符合性的结论。

张明楷认为，危险接受与共同犯罪，均是二人以上的共同行为造成实害结果的发生，且共犯理论所要解决的问题也是将违法事实归属于哪些参与人的行为。因此，可以将共同犯罪中正犯与共犯的区分运用于危险接 受的情形中。在自己危险化的场合，被害人是正犯，对于自己法益的侵害不符合行为对象的要求，阻却构成要件该当性；作为共犯的被告人，在正犯不符合构成要件的前提下，依据共犯从属性说，教唆行为与帮助行为均不成立犯罪。对于基于合意的他者危险化，原则上以被告人实施符合构成要件该当性的正犯行为为前提，不阻却犯罪的成立。但当实际上被害人是间接正犯时，行为对象不存在，从而排除构成要件该当性，使被告人不对结果负责。成立间接正犯主要包括两种情形：一是被害人对被告人实施强制行为；二是被害人对危险行为具有优越的知识，支配了因果发展进程。

二、阻却构成要件该当性与我国司法实践相契合

只有将危险接受作为阻却构成要件该当性的出罪事由，才能在我国司法实践中存在适用空间。当死亡结果在案件中出现，实施了符合构成要件的行为人往往会被定罪，难以适用任何出罪事由。

以成文法的形式规定岀罪事由，是罪刑法定原则的必然要求。在我国，法定岀罪事由只有正当防卫与紧急避险，包括危险接受在内的由理论发展而来的事由，均属于超法规的岀罪事由。虽然在理论界，超法规的出罪事由得到广泛的认可，但在司法实践中，法官往往存在顾虑而不敢轻易适用，甚至明确表示不影响犯罪的认定。

因此，为了发挥危险接受理论在我国的实践价值，需将其作为阻却构成要件事由，从犯罪构成出发，在行为认定具有违法性之前便加以阻却。只有这样，才能与我国的司法实际相契合，为行为人提供可能的出罪路径。

三、阻却实行行为要件之提倡在肯定危险接受作为阻却

构成要件该当性事由的基础上，需要明确具体对于犯罪构成中的哪一要素予以否定。结合国内外学者的观点，笔者认为，在危险接受的场合，应当否认行为人违反了结果避免义务，在过失行为认定中予以排除。

在强调主观构成要件要素的过失犯认定模式中，过失犯的实行行为指对于结果避免义务的违反，即在特定情境中，行为人采取有效措施，减少或者控制行为所带来的危险。在危险接受情形下，基于被害人意思而允许危险行为的施行，便消解了行为人“采取措施减少风险”的结果避免义务，即便因为该危险行为最终导致了行为人不能避免的结果，也不能因此追究行为人的刑事责任。

具体而言，在普通过失犯中，结果避免义务源自社会共同生活规则。为保障行为人的交往自由，社会规则往往允许行为人之间达成特别协议排除一般规则的适用。而被害人基于自由意志对危险的接受，正是在行为人与被害人之间形成了特别规则，使结果避免义务得以消解，行为人实施的危险行为不再符合过失犯实行行为的规范构成。在业务过失犯中，结果避免义务主要源于保障业务活动的安全规则，违反的主要是相关业务领域的法律与行政法规。此时需要考察危险接受的效力范围：一方面，具有超个人性质的危险不能免除结果回避义务；另一方面，仅涉及被害人个人的危 险，也需要考察是否位于规范保护的范围之内。

​宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师

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