时间：2023-06-05 18:35:16来源：法律常识
前言：金融中介是指在金融市场上资金融通过程中，利用资金供求者信息不对称的现实，在资金供求者之间起媒介或桥梁作用的人或机构。《金融中介涉罪风险及法律分析》系列拟讨论不同类型金融中介的涉罪风险并对与之相关的法律问题进行分析。本期文章聚焦于证券、期货领域的配资中介的涉罪风险及相关法律问题。
一、配资中介的定义
（一）配资
配资就是“借钱炒股”。实践中将配资分为场内配资和场外配资，“场内”“场外”并不是物理空间意义上的划分，而是以是否具备特许经营资质作为划分标准。具言之，“场内配资”是指证券公司的融资融券业务，根据证监会发布的《证券公司融资融券业务管理办法》第2条之表述：融资融券业务是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动；而“场外配资”是指未取得经营证券业务资质的配资平台，以营利为目的，利用计算机软件系统的二级分仓功能等方式将资金出借给用资方进行证券交易，通过收取保证金、享有平仓权等方式保证配资资金不受损失，并赚取利息、费用或收益分成的活动。相较于场内配资而言，场外配资虽收取较高利息和手续费，但由于对投资者没有准入门槛且融资杠杆比例高，所以市场需求旺盛。（）
（二）配资中介
本文所称配资中介，特指介绍、提供场外配资业务的主体。其通过介绍民间资金（也称“金主”）至有配资需求的主体处（融资方），用于场外配资业务，赚取中介费用、利息差额等。
实践中，配资中介可以分为两大类型：纯介绍性质配资中介及提供配资相关服务的配资中介。提供配资相关服务的配资中介如拥有较多资金
在既往的司法实践中，对场外配资行为的刑事制裁，往往通过将其作为附属行为或目的行为入罪，主要涉及操纵证券、期货市场罪、诈骗罪等罪名，与之相关连的配资中介可能会根据参与程度的不同以共犯的形式被定罪处罚；2019年修订后的《证券法》第120条第4款明确将融资融券业务规定为需证监会核准的特许经营业务，单独的场外配资行为随即在司法实践中可被定性为非法经营行为。
二、场外配资业务模式
在实际业务中，根据交易是否真实，场外配资可以分为实盘配资和虚拟盘配资，其中实盘配资主要有三种模式，分别是单账户配资模式、两融账户绕标模式和信托模式。
（一）虚拟盘配资
虚拟盘配资模式没有真实交易，故并非真正意义上的场外配资业务。具体模式为：配资经营者吸引客户在平台配资炒股，客户实际上是在配资经营者的模拟系统内交易，客户的资金并未真正进入证券、期货市场。平台可能会存在操控交易软件、提供反向操作建议、限制资金转出等行为，达到非法占有投资人资金的目的，此种类型的“配资业务”实践中多以诈骗罪定罪处罚。
（二）实盘配资
实盘配资与虚拟盘配资相对，是指资金真实进入证券、期货市场，并进行了真实交易。按照账户、资金具体的关联方式，实盘配资主要可分为三种模式：
1.单账户配资模式
单账户配资模式也称出借账户配资模式，是指融资方将保证金打入配资经营者（具有中介性质）提供的账户，出资人（金主）作为证券、期货账户和资金出借方提供其账户及配资资金，配资经营者作为中介方赚取配资利息差额。配资公司根据配资协议约定预警线和平仓线，负责对融资方交易进行风控盯盘。
与该模式相似的是直接向融资人账户配资模式，也称客户账户模式，是指融资人使用自有账户交易，配资经营者（可能兼具中介性质）、金主将配资转入客户账户，并名义上取得盯盘、平仓等操作权利。囿于此种模式下配资经营者和金主无法对融资人自有账户实施有效控制，风险难以把控，故实践中采用较少。
2.两融账户绕标模式
两融账户绕标模式实际上是单账户配资模式的变体，区别在于出资人的资金，配资经营者作为中介方赚取配资利息差额。配资经营者根据配资协议约定预警线和平仓线，负责对融资方交易进行风控盯盘。
该模式具有较为隐蔽的外观，使用了合法合规的场内配资操作加大杠杆，增加可操作资金。由于融资融券的年化成本远低于配资成本，因此配资经营者具有较为可观的息差收益。
3.信托模式
信托模式是指配资经营者与信托公司、银行等金融机构合作，结合各自优势，为证券二级市场的投资者提供投、融资服务的结构化证券投资产品，实际上是利用信托计划融资、加大杠杆，通过提供配资的方式投资证券市场。信托模式一般以包含股票配资功能内容的结构化信托和伞形信托合同
在具体的配资操作手段中，较为常见的是系统分仓配资。系统分仓配资是指由配资经营者开设账户后通过分仓软件进行分仓，根据融资方提供的保证金进行配资，将配好资金后的二级账户（子账户、虚拟账户）交给融资方使用（配资经营者是外观上的“金主”，兼具配资中介属性），配资经营者设置预警线及平仓线，监控融资方股票投资交易并及时止损。融资方通过配资经营者提供的客户端系统账户买卖股票，交易委托指令先发至分仓系统，分仓系统再通过一个或多个证券账户委托证券公司下单。配资经营者不仅收取配资利息差额，同时收取交易佣金或手续费。
系统分仓配资是配资经营者控制较大规模可操作资金时较常采用的配资操作手段，在上述两融绕标模式和信托模式中，系统分仓配资模式存在较为广泛。三、配资中介在场外配资业务中可能涉及的犯罪及其认定
在场外配资业务中，提供配资相关服务的配资中介较多，纯介绍性质配资中介较少，且提供配资相关服务的配资中介常常具有多重身份，如分仓软件开发者、拥有较多资金
（一）操纵证券、期货市场罪（《刑法》第182条）
配资中介被认定为构成操纵证券、期货市场罪较为典型的案例是湖南东能集团实控人罗某与场外配资中介人员龚某等人共谋操纵证券市场案。本案是配资中介首次因明知操纵仍提供配资行为被刑事追责的案例。
本案中，罗某操纵证券市场的资金大多来自于民间配资公司，其获取资金后，利用资金优势，采取频繁对倒成交，盘中拉抬股价，快速封涨停等异常交易手段，操纵迪贝电气、海鸥股份、世纪天鸿、道森股份等8只股票。配资中介共为罗某筹借配资10.8亿元资金，其中配资中介龚某属于提供配资相关服务的配资中介，是拥有较多资金其以1:4或1:5的比例为罗某提供配资，收取高额保证金后，按照罗某的要求操作手下账户买卖股票，且二人明确约定配合出仓。虽龚某自称，自己只是经营一家配资公司，为投资人提供资金并收取佣金，并不清楚罗某的违法交易，自己只是协助。但从前述行为来看，龚某积极参与了罗某的操纵证券市场犯罪行为，因此以共犯身份被追究刑事责任。
（二）非法经营罪（《刑法》第225条）
关于配资中介可否构成非法经营罪一直以来争议较大。特别是该罪名一直以来因其存在“口袋化”的特征而饱受诟病。从非法经营罪在刑法中的位置以及其罪状表述来看，该罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济罪中，要求存在违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序的情形，其保护的法益主要是行政管理部门的管理性利益。
从2019年修订的《证券法》的规定来看，配资中介的行为可能会构成在没有国务院证券监督管理机构核准特许经营的情况下开展证券经纪和证券融资融券业务。前者一般是指配资中介经营分仓软件，使用第三方交易终端软件为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询和强制平仓等证券交易业务；后者是指配资中介为客户提供场外配资业务。
证券融资融券业务”在2019年《证券法》修订时被纳入“证券业务”范畴，因此在2019年之前，提供场外配资能否构成非法经营犯罪是存在争议的，有观点认为“融资融券业务”属于旧《证券法》第125条规定的“其他证券业务”，并且证监会的其他规范性文件也对该项业务需获得许可的属性进行了确认（如《证券公司融资融券业务管理办法》），因此场外配资业务可以构成非法经营犯罪。但2019年《证券法》修订后，该争议已基本消弭。
综上，上述两类配资中介均可能因未获许可进行经营而侵害行政管理部门的管理性利益，而涉嫌非法经营罪。就提供分仓软件的配资经营者构成非法经营犯罪的案例见下文“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”部分；拥有较多资金
郑某、周某等人于2014年9月创立温州乐易金融创新研究中心（普通合伙），随后建立专门网站，并在浙江、山东、山西、湖南等全国多个省市发展代理商设立“乐易金融”网点，面向社会公开招揽客户参与“乐易金融”期货项目，其模式为：乐易金融招揽客户入金（缴纳保证金）后，为客户提供10到50倍不等比例的配资，客户使用乐易金融提供的专门软件进行配资后的期货交易，乐易金融按客户交易手数收取手续费。截至2016年1月案发，乐易金融共发展3203名客户，收取3.34亿余元客户入金，非法获利3000余万元，客户损失高达1.8亿余元。2017年12月，淄博市临淄区人民法院对“乐易金融”非法经营案进行宣判，被告人郑某、周某等6人构成非法经营罪。
从上述案情可见，该案的模式为近似单账户配资模式结合系统分仓配资模式；可见2019年《证券法》修订之前，实践中也存在将场外配资行为认定为非法经营罪的裁判观点。
（三）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（《刑法》第285条）
该罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的情形。《人民检察》2022年第10期层刊载一典型案例，案件基本案情如下：
李某担任甲公司实际控制人期间，接受赠予或购买破解的券商交易接口程序，利用该程序以甲公司名义开发和运营具有证券交易虚拟分仓功能的A软件，按照每日交易量的约万分之一或者一次性买断的方式向服务使用者收取交易佣金。 经鉴定，A软件中的B子程序能够调用券商交易接口插件动态链接库中的函数，实施打开插件、登录账号、下单、撤单以及查询各类交易数据等操作。此外，李某在担任乙公司实际控制人期间，未经国家有关主管部门批准，以乙公司名义使用A软件经营证券交易配资业务，为证券交易配资客户提供开立虚拟二级子账户、委托交易、查询、结算等证券业务，并为配资客户提供缴纳保证金数倍的资金在股市大盘进行证券交易，收取配资借款利息。
从案情来看，李某涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的核心是B子程序能够调用券商交易接口插件动态链接库中的函数并实施相关行为。目前市面上的分仓软件类型多样，确实存在部分分仓软件，其子程序涉嫌侵入、非法控制计算机信息系统；另外，A软件为证券交易配资客户提供开立虚拟二级子账户、委托交易、查询、结算等证券业务，实际上涉嫌违反前述《证券法》规定提供证券经纪服务，并因此涉嫌构成非法经营犯罪。
关于有权威观点认为，虽然李某的行为外观是开发和运营具有证券交易虚拟分仓功能的A软件，并因此构成两罪，但不构成牵连犯，其行为侵害多个法益，不仅侵害了券商的合法权益，扰乱了正常的证券市场交易秩序，而且损害了计算机网络公共秩序，因此应当对其行为按照非法经营罪及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪数罪并罚。
四、结语
配资中介由于其功能的复杂性、重叠性、模糊性，对其分类及个案中可能涉嫌的犯罪难以一概而论。例如前述李某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案中，李某实际上既开展了证券经纪业务构成非法经营罪，又开展了融资融券业务（场外配资）构成非法经营罪。在证券、期货市场中，即使外观上看是完整的单一的场外配资业务，其在刑法、行政法规的评价上可能具有多重违法属性。但总的来说，纯介绍性质配资中介数量较少、业务规模小，在实践中较少被认定为犯罪；提供配资相关服务的配资中介则存在较高的刑事风险。
