时间：2022-10-25 02:20:06来源：法律常识
作者：吴斌律师 广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心副主任
杨勋杰 广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
导语：线下麻将牌现在已成了许多人的一种娱乐活动。闲暇时分、逢年过节、亲友聚会，打几圈麻将，让家人朋友在聚会过程中增添几分欢快。打麻将已然成为普罗大众聚朋会友、休闲娱乐的一种健康娱乐活动。为了增加打麻将的刺激性，自然离不开“彩头”，即大众所熟知的赌钱。线下如此受欢迎，线上“麻将软件”以及各类棋牌游戏娱乐手机APP自然不想放弃火热的市场份额，线上棋牌游戏可以让远在天边的好友和家人坐在电脑前或是捧着智能手机，按动键盘、敲击手机屏幕，就可以同千里之外的亲朋好友来一场“麻将之约”，随时随地将思念之情化作“雀战”场上的欢声笑语，其乐无穷。
众所周知，我国法律并不禁止以娱乐、休闲为目的打麻将以及各种形式的棋牌游戏，但是严禁赌博等违法行为，惩戒聚众赌博或者沉迷于赌博、以赌博为业者，并严厉打击开设赌场行为。那么打麻将、玩棋牌游戏“带彩”，是否会被以赌博犯罪论处呢？
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌馆等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动，有力回应了打麻将少量“带彩”和提供棋牌馆空间而收取合理费用的行为是否会以赌博论处的疑虑。
一些棋牌游戏APP在提供房间给用户打麻将时，收取服务费用，而用户利用平台提供的计分功能进行“带彩”赌博，此时，作为提供线上打麻将房间的APP网站，是否会构成开设赌场罪呢？线下提供麻将房间只收取合理费用，不以赌博论处，线上提供麻将房间收取合理费用是否应当一视同仁呢？笔者认为，应当具体情况具体分析，重点考量赌资是否与平台具有紧密联系。
第一、麻将房、棋牌游戏APP网站收取服务费≠开设赌场
线下麻将房一般提供有自动麻将机、饮水机、空调、电视以及桌椅沙发等硬件设施，同时也提供一些茶水、点心等饮食服务。线下棋牌馆或麻将馆提供麻将房服务会存在经营成本，例如场地租金、装修、水电、人工等费用，因此，线下棋牌馆或麻将馆的经营者在提供麻将房间时收取费用，属于正常的商业经营行为，理应受到法律认可和保护。从《解释》第九条规定可知，棋牌馆等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
换言之，在麻将房间里打麻将的人员进行赌博活动，也不能以提供麻将房间的经营人员存在收费行为，从而认定棋牌馆或麻将馆经营者必然属于开设赌场。
反观线上棋牌游戏APP网站在运营上也存在网站的运维成本，网站在提供线上麻将房间供用户打麻将消遣娱乐时收取费用，亦是合情合理，无可厚非。如果棋牌游戏APP网站提供麻将房间时只收取了合理服务费，即便平台提供的麻将房间被用于赌博，也不能以此当然推定棋牌游戏APP网站属于开设赌场。
第二、棋牌游戏APP网站上分、下分“抽成”≠“抽头渔利”
开设赌场行为的最显著特征就是在参赌人员每次投注资金中进行“抽头渔利”，而“抽成”行为则是判断行为人是否“以营利为目的”最有利佐证。棋牌游戏APP提供的计分模式成为线上参赌人员计算输赢的“公证人”，缩短了每局麻将的间隔，提高了赌博效率。对于棋牌游戏APP网站被利用的情况，必须一分为二看待。
一方面，参赌人员单纯利用棋牌游戏APP网站计分功能，没有将赌资转入棋牌游戏APP网站兑换成平台积分，赌资主要依靠第三方支付平台进行流转，这种赌博行为与棋牌游戏APP网站无关，显然棋牌游戏APP网站不构成开设赌场罪。例如，赌博前记录每个参赌人员的积分，赌博结束后再根据每个参赌人员的积分进行计算输赢数额，然后通过微信、支付宝等方式支付赌资。这种仅仅利用了平台计分功能，赌资在平台外流转的赌博行为，虽然，参赌人员利用了棋牌游戏APP网站的麻将房间进行赌博，但平台不一定知情，也没有从中获取利益，故而不能将棋牌游戏APP网站提供麻将房间（即使收了合理服务费用）的行为认定为开设赌场行为。
另一方面，一些能够控制后台积分增减功能的平台工作人员，为参与麻将赌博的人员将赌资兑换成积分（俗称“上分”）或是将积分兑换成现金（俗称“下分”）。这些控制积分删减功能的人员在为参赌人员提供“上、下分”过程中按照每局输赢数额按比例“抽成”，或者棋牌游戏APP提供麻将房间过程中采取“抽成”方式收取费用，则有违“合理收费”的规定，符合“抽头渔利”型“以营利为目的”的犯罪构成，则可能构成开设赌场罪。
第三、棋牌游戏APP网站开发≠开设赌场
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；...。按照上述意见规定，一个网站建站只要是为了组织赌博活动，那么该网站联网向公众发布，接受他人投注、参赌，或者是提供给他人组织赌博的，构成开设赌场罪。
反之，棋牌游戏APP网站在建站时，只是为了提供休闲益智类游戏丰富大众业外生活，提升大众休闲娱乐活动质量，对于被他人用作赌博活动，平台没有从中获取利润分成的，不应以开设赌场罪论处。
第四、“网络游戏”APP开发公司涉嫌开设赌场，证据不足不起诉
真实案例：绍兴某网络科技有限公司推出”旺旺绍兴游戏”手机app，为他人组织“罗松”形式的赌博提供赌博平台，通过销售用于平台开房的钻石获利。陈某某担当“旺旺绍兴游戏”平台代理并组建微信群，组织赌客在微信群内罗松赌博，赌客通过游戏分值和事先代理定下的赌博大小在微信群内结算赌资，该赌博平台赚取赌客充值购买钻石费用，各代理根据约定的返现比例参与赌博平台利润分成，陈某某获得非法利润。
不起诉理由：本案经二次退回补充侦查，仍无充分证据可以证明该游戏平台为赌博网站且陈某某聚众赌博的犯罪情节达到起诉标准，指控陈某某犯开设赌场罪，事实不清、证据不足，故符合不起诉条件。
结语：市场经济体制下，营利是每一个参与市场经济运行主体最直接和根本的目的。赌博网站与普通棋牌游戏APP网站的运行虽然都以营利为目的，但在本质上是有明显区别的，赌博网站的营利来源是对参赌人员的直接“抽成”，而普通棋牌游戏APP网站的营利则来源于服务本身或者广告收益等。对于该类型赌博涉嫌开设赌场罪，罪与非罪的关键是营利来源，查明和说明网站资金合法来源，是摆脱开设赌场入罪漩涡的救命稻草。
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