时间：2022-11-12 11:12:28来源：法律常识
【关于我们】
大公税务师事务所（DAGON TAX），总部位于深圳，我们专注于税务顾问、税务架构安排、投资并购专项税务筹划、企业税务合规管理、高净值人士税务服务、税务稽查应对等领域的专业服务。
【企业文化】
“大道之行，天下为公”。我们严守职业道德、严格职业标准，恪守独立、客观、公正的原则，依法维护委托人的合法权益，帮助提出最佳的税务安排及应对方案，以降低税负，规避税务风险。为国家税收法制作出一份贡献。
在现实的经济生活中，股东有时虽然实际出资，但基于风险规避、商业动机等种种因素考量，其故意对外隐瞒其公司股东身份，而将公司股权委托他人出面代为持有。所谓“股权代持”，是指实际出资人（委托人）与名义出资人（受托人）双方约定，以名义出资人名义代实际出资人办理投资入股手续并在股权持有期间代为履行股东权利义务的一种股权处理方式。
但股权代持是一把双刃剑，解决问题的同时也埋下了另一些隐患。
虽然我国在《公司法》《民法典》层面已肯定有限责任公司合法股权代持的效力，但在实务中，税法层面上股权代持的效力仍有待明确。
那么，为还原代持股而无偿或低价转让股权到底要不要缴纳个人所得税呢？
01从IPO案例说起
参考IPO案例，代持的还原过程及涉及的个人所得税情况如下：
由上述案例可见，代持的还原往往采用股权转让的方式进行，但就此是否需要缴纳个人所得税并无定论。
目前而言，明确代持还原不视同于股权转让的，仅见于《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号，以下简称39号公告）中。
该公告规定，依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。
亦即，依判决或裁定对代持的限售股进行过户的，按照实质课税原则，不视同股份转让，也就无需缴纳个人所得税。
但该公告项下的股份，系指因股权分置改革造成的原由个人出资而由企业代持有的限售股，因此该操作仅具有参考意义，
法条链接：
《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）第二条
“二、 企业转让代个人持有的限售股征税问题
因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：
（一）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。
上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。
依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。
（二）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。”
根据上述规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让上述限售股时以企业名义缴纳企业所得税。在企业完税后，企业将剩余转让款转付给个人时个人无需缴纳个人所得税，即无需重复交税；个人通过法院判决、裁定方式办理显名手续的，不视为转让限售股，企业作为转让方无需缴纳企业所得税。
基于《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）第二条的规定，可以看出国家税务总局对股权代持问题的处理原则为：
1、对于名义股东出售股权的行为以名义股东为纳税义务人；
2、名义股东将出售款转付实际股东时不属于应税行为，不征税；
3、名义股东将股权过户至实际股东名下时不属于应税行为，不征税；
4、实际股东办理显名手续需凭司法机关的生效法律文书。
当然，上述文件制定时具有特殊的历史背景，主要针对特定历史原因即当时的限售股只能登记在企业名下不能登记在个人名下，导致很多企业通过股权代持方式向员工及社会公众集资。如不妥善处理该历史原因造成的代持问题，会影响社会和谐稳定。因此，上述文件在制定时有着强烈的政策福利色彩，其针对对象范围不宜盲目扩大。故目前在实务中处理非限售股股权代持产生的税务问题，只能借鉴上述规定，而不能直接适用上述规定。
02实质课税如何代持还原
就税务机关能否根据实质课税原则独立认定案涉民事法律关系的问题，最高人民法院于《陈建伟、福建省地方税务局税务行政管理(税务)再审审查与审判监督行政裁定书》（[2018]最高法行申209号）中阐明，“根据《税收征收管理法》以及相关规定，税务机关是主管税收工作的行政主体，承担管辖权范围内的各项税收、非税收入征管等法定职责。
因此，税务机关一般并不履行认定民事法律关系性质职能；
且税务机关对民事法律关系的认定一般还应尊重生效法律文书相关认定效力的羁束。
但是，税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款系其法定职责，在征收税款过程中必然会涉及对相关应税行为性质的识别和判定，而这也是实质课税原则的基本要求。”
由此，依据实质课税原则，在坚持股权转让当事人对实质民事交易关系认定负举证责任的前提下，应允许税务机关基于确切并让人信服之理由自行认定民事法律关系，但税务机关并非主动对商事活动的主体的民事法律关系进行认定，而是在“为避免造成国家法定税收收入流失、有违税收公平原则”的情形下，仅在税务行政管理、税额确定和税款征缴程序等专门领域对该关系的认定具有既决力。
因此，实务中，虽然部分税务机关根据实质课税原则仅要求当事人提供相关出资凭证、代持协议等向其证明代持事实而不要求征缴个人所得税，但由此难免出现当事人伪造相关证明、虚构代持事实以逃避纳税义务的情形。
为堵上漏洞，部分税务机关更倾向于参考39号公告的规定，借司法判决确认股权代持关系的真实性，税务机关由此认可该关系真实存在，实则于采取实质课税原则进行征税的税务机关而言更为保险。
03代持还原要不要交税
那么，对于有限责任公司的股权代持还原而进行的股权转让到底是否需缴纳个人所得税呢？
实务中对于代持还原进行的股权转让是否需缴纳个人所得税存在两种观点。
观点一认为，依据实质课税原则，因代持还原过程中股权的实际持有人并没有发生变化，故实际上代持的还原并非真正意义上的股权转让，故因此进行的股权转让无需缴纳个人所得税；
观点二则以国家税务总局厦门市税务局为代表，认为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条的相关规定，仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力，规范的是代持当事人内部的民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化，因此代持还原所进行的股权转让应当按照“财产转让所得”缴纳个人所得税，实际上也是税收法定的体现。
如同《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125号）所言，针对《关于降低厦门股权代持关系下实际出资人双重税负的提案》，对于代持相关安排的税务处理进行了答复。在该答复中，厦门市税务局认为，39号文的适用情形仅限于限售股。对于其他情形的代持安排，显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。而隐名股东区分自然人股东和企业股东进行了不同处理：对于自然人，厦门市税务局认为显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得；对于企业，厦门市税务局认为隐名股东（企业）从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。
对于观点二所持有的“代持还原视同于股权转让”之意见，实际上是税务机关通过“一刀切”的方式避免了征管漏洞。
在此观点下，税务机关作为行政执法机关，无权对代持关系作出认定，从而只能依据法律形式征税，由此也避免了民事法律关系与税收上的法律关系认定存在冲突的情况。
目前而言，就低价转让股权而税务机关不进行核定收入征缴个人所得税的相关规定仅见于《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，以下简称67号文）中。
根据67号文第十三条的规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：
（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；
（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；
（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；
（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。
可见67号文第十三条第（四）款给予了税务机关一定自由裁量权，税务机关可以自行裁量代持的还原是否属于合理情形。
04谁是纳税人？
目前，实务中对于实际股东以名义股东名义对外出售股权，税务机关往往原则上认定名义股东为纳税义务人要求其申报纳税。对于名义股东在完税后将转让款转付给实际股东的“二次分配”行为，在存在确切证据证明股权代持事实的前提下，税务机关可以不对“二次分配”行为征税。另外，因股东主体的不同也会导致法律适用不同，最终影响到对纳税义务的判断。特殊情况下，会认定实际股东为纳税义务人。以下详细展开说明：
从《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）第二条规定的精神来看，对于实际股东以名义股东名义对外出售股权，国税总局认定应当以名义股东为纳税义务人要求其申报纳税。实务中，各地税务机关乃至法院在处理因股权代持产生的税务争议案件时均不同程度地参照上述规定执行。
案例链接：
案例一：
常德、国家税务总局烟台市牟平区税务局宁海税务分局税务行政管理（税务）二审行政判决书【山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06行终379号】
......
三、原告个人所得税应税收入确认是否正确的认定。本案原告退出东润公司取得的收入包括两部分，一部分是转让股票收入83580023.57元，一部分是第三人以退还股本金形式支付给原告的92395518元。对于转让股票所得，根据39号文第二条第（一）项“企业应税收入为限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额”，及第三条第（二）项“企业实际减持限售股取得的收入，依照相关规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税”的规定，原告不需要再缴纳个人所得税，被告亦没有对该部分收入进行征税。
案例二：
中青旅海江投资发展有限公司与国家税务总局上海市嘉定区税务局第十四税务所税务二审行政裁定书【上海市第二中级人民法院（2020）沪02行终340号】
中青旅海江公司向原审法院起诉称，2013年6月17日，其与案外人上海展硕商务发展有限公司（以下简称“展硕公司”）签订《股权代持协议》，约定由展硕公司出资1474余万元，以中青旅海江公司名义代展硕公司持有中青旅集团（苏州）静思园国际酒店有限公司100％股权，代持股期间发生的任何税、费用由展硕公司承担。2015年12月，中青旅海江公司按展硕公司要求，将该酒店100％股权转让给中国青旅实业发展有限责任公司（以下简称“青旅实业”），青旅实业直接向展硕公司支付了全部股权转让款，但未向中青旅海江公司支付代持股期间应缴纳的税收。2019年12月25日，国家税务总局上海市嘉定区税务局第十四税务所（以下简称“嘉定第十四税务所”）向中青旅海江公司送达了《税务事项通知书》，要求中青旅海江公司收到通知后30日内就代持股期间应缴纳的税收进行纳税申报，逾期未申报的，将按税收征管法的相关规定进行处理。并告知如对通知不服，可以自收到通知之日起六十日内依法申请行政复议或者向人民法院起诉。2020年4月24日，展硕公司函告中青旅海江公司，要求中青旅海江公司按代持股协议约定的义务提起行政复议或诉讼，如不履行或者延迟履行代持义务的，应赔偿展硕公司经济损失。中青旅海江公司认为，其系代持股权，股权转让款直接付给展硕公司的，展硕公司应为纳税义务人。故中青旅海江公司起诉请求撤销嘉定第十四税务所的《税务事项通知书》。
当然，实务中也存在部分税务机关在查明股权代持关系后认定实际股东为纳税义务人，要求实际股东申报纳税。
案例链接：
国家税务总局宁德市税务局稽查局、刘六一非诉执行审查行政裁定书【宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902行审209号】
国家税务总局宁德市税务局稽查局于2019年4月17日作出宁税稽处〔2019〕蕉90013号《税务处理决定书》，认定：2014年4月，刘六一将投资2850万元并由李贵明代持有的10%金水湾项目股份作价人民币6000万元全部转让给吴金瑞，并按转让协议约定分别于2014年4月收到款项300万元、2014年5月份收到款项4000万元，合计4300万元；刘六一未对此项股权转让申报缴纳印花税和个人所得税。依照《中华人民共和国个人所得税法》第一条第一款、第二条第一款第（八）项、第三条第（三）项、《中华人民共和国个人所得税实施条例》（国务院令第600号）第八条第一款第（九）项和《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第二条、第三条第（一）项、第四条、第七条及第十五条第（一）项规定，对刘六一取得的股权转让所得应追缴财产转让所得个人所得税2894000元。依照《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条第2目及第三条第一款规定，对刘六一应追缴产权转移书据印花税30000元。依照《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条规定，对以上税款应按规定加收滞纳金。
实务中，有部分税务机关认定实际股东为纳税义务人并对其做出税务处理决定，但被上级部门撤销行政行为。
案例链接：
国家税务总局张家界市税务局稽查局、张世钧非诉执行审查行政裁定书【张家界市永定区人民法院（2020）湘0802行审88号】
经审查查明，市税务稽查局于2019年6月收到张世钧涉税相关问题线索，立即组织人员检查，查实张世钧存在以下问题：2014年11月，张世钧及代持人与张家界茂隆实业有限公司签订《股份转让合同》，将所持张家界西线旅游股份有限公司6300万股份平价转让给茂隆公司。张世钧未申报缴纳印花税31500元、个人所得税26000899.45元，税款合计26032399.45元。
2019年10月14日，市税务稽查局作出张税稽处〔2019〕10009号《税务处理决定书》，决定对张世钧追缴印花税31500元、个人所得税26000899.45元，合计26032399.45元。逾期不缴纳税款的，从滞纳之日起至实际缴纳之日止，按日加收万分之五的滞纳金。该决定书于2019年10月23日送达给张世钧。
国家税务总局张家界市税务局稽查局、张世钧其他案由首次执行执行裁定书【张家界市永定区人民法院（2021）湘0802执1574号】
2021年11月19日，国家税务总局湖南省税务局作出湘税复决字〔2021〕4号《税务行政复议决定书》，决定撤销国家税务总局张家界市税务局稽查局作出的张税稽处〔2019〕10009号《税务处理决定》，责令其重新作出税务处理决定。
通过上述案例可以看出，实务中税务机关对于股权转让到底以名义股东还是实际股东为纳税义务人进行税收这个问题并无统一意见。
05如何说服税务机关相信代持
如上所述，根据67号文第十三条第（四）款规定，税务机关有一定的自由裁量权。
问题是如何让税务机关相信呢？
股权转让双方要向税务机关提交：
（1）委托持股协议；
（2）出资资金来源及其汇款凭证；
（3）股权收益（如分红等）的处理；
（4）股东会其他股东出具的证明（如有）。
如果税务机关还是不能认可，通过到法院提起一个“确权之诉”，拿到一个证明股权代持公司的司法判决，凭司法判决到工商部分办理股权还原的变更登记。
如果有这些证明，我们相信税务机关应该认可股权代持关系，将股权转让视同代持还原，没有纳税义务。
06代持成本和风险增高
股权代持纠纷是近几年司法审判中经常发生。
有些委托人连最起码的“委托持股协议”都没有签署，导致很难证明是代持关系。
尤其是当代持股权的增值很大时，道德风险导致的法律风险非常巨大。
在目前的情况下，办理股权转让工商变更登记之前要提交完税证明，这给代持还原又增加了巨大的税务风险。
2009年公布的《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函[2009]285号）规定，股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税(扣缴)申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，最后到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。
而后，国家税务总局于2014年出台了《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国税总局公告2014年第67号文），废止了285号文，仅要求税务工商股权信息交换，但未再强制要求税务前置。
2018年修订的《个人所得税法》第15条再次规定，个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。
此后，天津、广东、湖南、北京等多地先后明确先完税后变更程序。
在这样的大环境下，确认代持关系的实质，让税务局相信本次股权转让就是代持还原，从而避免纳税义务，这已经是代持各方必须优先考虑的问题。
07总结
综上，在代持还原的税务问题尚无定论的情形下，当事人应当审慎评估股权代持的风险及成本。
如股权代持的交易安排确有必要，则应当慎重选择代持主体并注意留存相关凭证，争取通过实质课税原则，或能够依据67号文第十三条认定为合理理由从而不予核定纳税，由此降低成本和未来解除代持关系时潜在的税务风险。
附：各地税务口径
《国家税务总局稽查局关于2017年股权转让检查工作的指导意见》（税总稽便函[2017]165号）
对代持股票转让的营业税征收以及企业之间代持股票转让的企业所得税征收，应按其法定形式确认纳税主体，以代持方为纳税人征收营业税及所得税，如委托方已将收到的转让款缴纳了营业税及所得税，且两方所得税又无实际税负差别的，可以不再向代持方追征税款。
《宁波市地方税务局企业所得税热点政策问答》（2014年第一期）
纳税人采用法律许可或不禁止的方式代持的股份发生转让的，仍应按纳税人名义上采用的具体方式所对应的纳税义务进行纳税，股份依法登记的形式所有人为纳税人，税务部门应依法征税，另有规定的除外。
南京市国家税务局《12366热点问题集(2014年第一期)》：
直接投资，包含两层意思，一是直接投资属于股权投资范畴，而不是间接投资（债权投资）范畴；二是居民企业要直接成为被投资企业的股东，即公司章程、股东名册能够证明居民企业属于被投资企业股东。
委托方间接从受托方取得来源于被投资企业（属于受托方的股权投资企业）的股息红利等权益性投资收益，不符合企业所得税法有关符合免税收入条件的股息红利。
安徽省税务局：居民企业间代持股收益是否免税？
留言时间：2020-07-08
A企业实际持有C企业50%股份，其中20%由B企业代持（A,B,C企业间签有代持股协议，工商备案章程中A企业持有30%股权），现C企业对税后利润200万分红，1、A企业是否可以按实际持股比例50%要求C企业付款2、A企业收到100万分红后是否可全额作为所得税免税收入。
国家税务总局安徽省税务局12366纳税服务中心答复：
您好！您提交的问题已收悉，现针对您所提供的信息回复如下：
1.您可根据协议及实际情况联系主管税务机关进一步核实。
2.根据《中华人民共和国企业所得税法》（中华人民共和国主席令第63号）第二十六条规定：“企业的下列收入为免税收入：
……
（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；”
根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（中华人民共和国国务院令第512号）第八十三条规定：“企业所得税法第二十六条第(二)项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第(二)项和第(三)项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。”
符合上述文件规定的，可以作为企业所得税免税收入。
感谢您的咨询！上述回复仅供参考，若您对此仍有疑问，请联系12366或主管税务机关。
福建省地方税务局关于福建新大陆科技集团有限公司等企业转让限售股征收营业税问题的批复（2013年8月19日闽地税函【2013】138号）
福州市地方税务局：
你局《关于福建新大陆科技集团有限公司等企业转让代个人持有的限售股征收营业税问题的请示》（榕地税发〔2012〕175号）收悉。经研究，现批复如下：
新大陆集团与新大陆生物减持登记在公司名下的限售股，属于企业买卖金融商品行为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第（四）项和《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十八条第一款规定，应按转让金融商品征收营业税。
根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，企业未按规定期限缴纳税款的应当加收滞纳金。
厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函（厦税函〔2020〕125号）
尊敬的周永伟先生：
《关于降低厦门股权代持关系下实际出资人双重税负的提案》（市十三届政协四次会议第1112号）收悉，该件由我局独办。现将办理情况答复如下：
一、办理工作背景
我局高度重视上述提案，在提案办理过程中，注重加强调查研究，深入了解当前股权代持关系实质，梳理分析股权代持关系税收政策。
二、办理情况
（一）关于显名股东纳税义务的认定
根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款规定：“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。
《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）第八条“股东或者发起人必须以自己的名义出资”,明确了行政管理的方式是要求股东以自己的名义出资。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条的相关规定，仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力，规范的是代持当事人内部的民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化。
（二）关于隐名股东纳税义务的认定
1.隐名股东为自然人的情形。《中华人民共和国个人所得税法》第二条，明确了应当缴纳个人所得税的九种所得，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得。
2.隐名股东为企业的情形。《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额，包括其他收入；第七条、第二十六条，分别列明了法定的不征税收入和免税收入。据此，隐名股东（企业）从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。
（三）其他
关于显名股东（企业）取得股息红利后，转付给隐名股东（企业），隐名股东（企业）是否能够适用“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入”的问题，由于隐名股东（企业）和显名股东（企业）之间并未构成股权投资关系，隐名股东（企业）从显名股东（企业）取得的收入不符合股息、红利所得的定义，税法也未规定可以“穿透”作为隐名股东（企业）取得权益性投资收益对其免税。
关于提案提到的《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号），其适用情形仅限于限售股。
三、下一步工作思路
今后，我局将持续做好税收服务工作，严格落实各项税收优惠政策，同时，关于股权代持的税收管理方面的问题，我局也将积极向国家税务总局反映。
衷心感谢您对税收工作的关心和支持。
浙江省税务局代持股份更名企业所得税问题咨询
问题：国家税务总局的领导，你们好！
我地税务机关正在处理B企业为另我企业（A企业）代持股份的企业所得税问题时出现了不同意见，作为A企业的财务人员，特向总局领导咨询一下这种行为是否应当征收企业所得税，并恳请说明征税或不征税的理由。
一、基本情况
2011年5月10日，A公司与B公司（地方政府投资的国有企业，承担某些政府职能）签订《合作协议》，双方约定：为注册成立C公司，以A公司“借给”B公司8000万元的名义用于B公司注册参股C公司（占总股本的40%，另A公司占25%，其余35%由其他企业持股），不计利息，并且B公司所借8000万资金只有在B公司股权转让或C公司解散时才予以归还，B公司持股期间除享有对C公司的知情权和监督权外（B公司具有某些政府职能，其监督权实质上为监督其合规经营），该40%股份的其他股东权利，包括：表决权、经营管理权、所持股份的处分权、收益权（包括转让收益、应分配利润等）均由A公司行使，损失部分（包括以后的股权所缴纳的税费、转让损失、清算损失等）无论高于或低于8000万元均由A公司承担，B公司不承担任何责任。协议还约定，在C公司成立后一年内，B公司须将C公司的全部股权全额或分期转让给A公司或A公司指定的第三人，B公司不得将股权转让给除A公司或A公司指定之外的第三人，如需延长转让期限的，其延期办理的股权转让审批和登记手续仅为名义上的股权转让手续，股权转让的实际时间以双方上述约定的时间（即一年）为准，此后，B公司虽为C公司的名义股东，但其股东权利和义务均由A公司或A公司指定的第三人享受和承担。因此，从2012年之后到2017年完全更名之前，B公司仅仅是C公司名义上的股东，实际股东是A公司。
上述协议签订后，因B公司之前尚欠A公司的短期融资款项4800万元（短期借款科目），故于2011年10月先将应付A公司的往来款4800万元转给C公司（B公司会计处理：借：长期股权投资4800万元，贷：银行存款4800万元），余下的3200万元于2012年4月11日由A公司转给B公司，再由B公司转给C公司验资注册（B公司会计处理：收到A公司3200万元时，借：银行存款3200万元，贷：短期借款3200万元；转给C公司时，借：长期股权投资3200万元，贷：银行存款3200万元，这样B公司短期借款应付A公司的余额为8000万元，至2017年A公司将C公司40%的股权收回前均不计息），C公司公司正式成立，B公司名义持股8000万股，但实际股东却是A公司。此后，B公司与A公司一直严格履行上述《合作协议》，B公司应享受的C公司的利润分红也均直接由C公司转给A公司，A公司作投资收益处理（例如：2015年C公司股东会对2014年的分配决议也证明B公司未参与C公司的利润分配。其他各次利润分配均作这种处理）。
2017年B公司与A公司协商（新三板股票交易一般为协议转让），将其持有的全部股份9200万股（包括C公司成立后以未分配利润转增资本的归属于该40%股份所增加的1200万股）更名到A公司名下（由于C公司此时已在新三板挂牌，只有通过券商交易平台采取资金往来的形式才能办理“交割”更名，并且确定的价格如果过低不能客观反应C公司其他60%股票的内在价值，故按照不低于每股净资产1.3元的价格按1.5元进行资金流转和“交割”）。具体操作上分两步，第一步，A公司先在2017年4月26日转给B公司8000万元用于结平长期股权投资和应付A公司短期借款的帐目，再将8000万元转给A公司（B公司会计处理：收到A公司8000万元时，借：银行存款8000万元，贷：长期股权投资8000万元；再转给A公司时，借：短期借款8000万元，贷银行存款8000万元。B公司和A公司在之前的会计处理存在不规范的方面，这个轧平长期股权投资和应付A公司短期借款的过程既是确认了没有投资收益，实际也是B公司对之前会计处理的更正）；第二步，A公司和B公司均在中信证券开设各自的“交易”帐户，并从2017年5月至2017年12月，A公司先后分17次将138127287.43元转入“交易”帐户，向B公司“购买”C公司40%的股权，完成股权过户手续后，B公司又将扣除“交易”费用（435563.55元）后的剩余部分（137735193.88元）分17笔全部转给A公司（这一过程B公司直接将支票转给A公司，未在会计帐目上反映）。这一过程相当于A公司损失了435563.55元的“交易”费用而更名为原本就应属于A公司初始投资8000万元的40%的C公司股权。
A公司之所以让B公司以其的名义代持A公司在C公司的股份在设立时仅仅是为了借助B公司政府背景的声誉，以提高知名度，并无其他目的或任何违法行为。
对上述过程是否应当对A公司或B公司征收企业所得税税务机关内部存在不同的看法，部分人认为，只要通过了券商交易平台就应当对B公司按照交易价格的137735193.88元与最初投资成本8000万元之间的差额征收企业所得税，但多数人认为，整个过程无论对A公司还是对B公司都没有应纳税所得额，不应征税。
二、我们认为上述行为不应当征收企业所得税，具体分析如下：
1、A公司与B公司所签订的《合作协议书》实质上属于股权代持合同（根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二十四条的司法解释，股权代持合同只要不违反合同法第五十二条所规定的情形就合法有效，在我国并不违法）。本案中名义股东（即显名股东）为B公司，实际出资人（即隐名股东）为A公司，A公司2017年只是因当时C公司为新三板企业而通过券商的“交易”平台的形式将其实际所有的股权变更到自己名下而已。
将B公司名义持有的股权变更登记到实际所有人名义的过程并不存在商业实质真实的交易，这种“交易”只是B公司与A公司通过资金上的往来完成股东名称的变更而已，而不是支付的“对价”，不存在权利的转移（权利一直由A公司控制并行使），名义股东不是股权的实际所有人，因此名义股东无法也无权以股权作为交易标的与实际股东进行“交易”，即名义股东与实际股东之间根本不存在股权“交易”的问题，实际股东也不可能将自己的股权转让给自己而自己与自已做交易。没有实质性交易（将股权转让给他人），就不可能产生利润，全部过程中实施的资金流转仅为将名义股东变更登记为实际股东在形式上的需要，无实际经济意义。
2、整个过程中实质上就是对于原本就属于A公司初始投资8000千万元的40%的C公司股权，原名义股东退出代持，A公司由隐名股东变为显名股东，全部过程中资金流转等完全是为了办理股权更名登记手续需要，财产所有权没有变化，资产也没有增加，资金从A公司流出，经B公司，最终还回到A公司，没有增加任何资产或财产性权益，有的只是花费了交易费。无论是B公司还是A公司均没有实际利润，A公司不仅无利润而且还损失了435563.55元的“交易”费用。
（1）、对B公司来说，2011年收到A公司转来的8000万元后即转给C公司注册公司，无利润；C公司每次进行利润分配，分红款均直接由C公司转给A公司，连入帐都没有（虽然B公司不入帐在会计处理上不规范，但也正说明了这些分红款本来就不属于B公司而属于A公司），也谈不上利润；2017年第一步收到A公司转来的8000万元轧平会计上的长期股权投资和应付A公司短期借款后即转给A公司，无利润（如果应当有利润，稍懂会计常识的人都知道，在B公司作该项会计处理时就应当在借记银行存款8000万的同时，贷记长期股权投资8000万，并且贷记投资收益，显然，此处投资收益应为0）；2017年第二步分17次收到股权“交易”款项137735193.88元后即全额直接转给A公司，也没有入帐，在“交易”完成后即在中信证券销户（同上理，虽然B公司不入帐在会计处理上不规范，但也正说明了这个款项本来就不属于B公司而属于A公司），同样无利润。
（2）、对A公司来说，2011年转给B公司8000万元，再由B公司转给C公司注册成立C公司，虽然B公司是名义股东，但A公司却取得了C公司实实在在的40%的股东权利与义务，无利润；2017年第一步转给B公司8000万元后又立即收到B公司转回的8000万元，无利润；2017年第二步分17次收到B公司转来的137735193.88元股权转让款，但却是A公司先转出138127287.43元将本来就属于自己的C公司40%的股权而完成的“交割”更名手续，不仅无利润，而且还损失435563.55元的“交易”费用（A公司每次收到C公司的税后利润分红，按税法规定属于免税收入）。
（3）、2017年的两次“交易”，在会计上来说其实是属于一种根本没有商业实质的行为（如前所述，根本不具有交易实质，B公司无法也无权与A公司“交易”，A公司也不可能与自己交易），这种“交易”无论事先确定的“交易”价格是每股1.5元，还是每股0.5元，哪怕是每股15元甚至是每股150元，其结果对两个企业来说均无任何意义，不具有商业实质，不会产生任何利润，所不同的仅仅是A公司损失的“交易”费用的多少而已。
（4）、B公司和A公司对上述股权转让不确认收益符合会计准则的规定。虽然企业会计没有具体准则明确代持股权的行为如何进行会计处理，并且B公司和A公司在会计处理上也存在不规范的方面（这些方面在2017年4月B公司轧平长期股权投资和应付A公司短期借款时实际上也是一种会计上的更正），但《企业会计准则——基本准则》第十六条明确：“企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告，不应仅以交易或者事项的法律形式为依据”(也就是通常所说的实质重于形式的原则)。B公司代A公司持有C公司的股权，虽然表面上看B公司是C公司的股东，但实际股东是A公司，B公司和A公司在上述股东转让过程中应当按照实质重于形式的原则进行会计处理，两个企业在事实上也没有收益的情况下，无论B公司和A公司在此过程中所进行的会计处理是否规范，或者即使再怎么不规范，但此项业务在不确认股权转让收益这一点上是完全符合会计准则的。
（5）、企业如果有利润，必然会增加相应的资产，这是一个会计常识，也是一个经济常识，但上述过程中，无论对B公司还是对A公司来说，是增加了货币资产还是增加了股权份额？或是增加了其他什么资产？
3、我们认为，无论对B公司还是对A公司来说，在整个股权更名过程中不仅无会计利润，也无应纳税所得额，不应当征收企业所得税。
（1）、在两个企业均无利润的情况下对任何一个企业征收企业所得税，从税法角度唯一可能的解释只能是税收与会计存在差异，而税收与会计有差异必须有明确的税法规定予以明确，否则就不存在税收与会计的差异，直至现在，税法并无明确此种情形税收与会计上有差异。
（2）、国税函2010年148号《国家税务总局关于做好2009年度企业所得税汇算清缴工作的通知》第三条，“根据企业所得税法精神，在计算应纳税所得额及应纳所得税时，企业财务、会计处理办法与税法规定不一致的，应按照企业所得税法规定计算。企业所得税法规定不明确的，在没有明确规定之前，暂按企业财务、会计规定计算（如前已述，该项业务按照会计准则不应当确认收益）”；第五条“在以后纳税年度企业所得税汇算清缴工作中，上述企业所得税纳税申报口径和汇算清缴工作要求未作调整或特殊规定的，按本通知规定执行。”虽然国税函2010年148号已全文废止，并且2010年之后也未有相同或不同的规定，但该文件第三条讲得很明确，是“根据企业所得税法精神”而制定的，我们认为该文件废止的原因只不过是文件标题中的“2009年”而已，企业所得税法从2008年实施至今在股权转让方面的规定没有任何变化，因此这个立法精神就应该延续，事实上，在这一文件废止后，也并没有与这一精神相反的文件来替代）。这一原则一直是税务机关处理税收与会计问题的基本准则，这也是行政法的法定原则在税法上的体现，正如李克强总理所一再强调的“对行政机关法无授权即禁止，对行政管理相对人法无禁止即自由”。
《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第15号）第八条关于税前扣除规定与企业实际会计处理之间的协调问题也明确：“根据《企业所得税法》第二十一条规定，对企业依据财务会计制度规定，并实际在财务会计处理上已确认的支出，凡没有超过《企业所得税法》和有关税收法规规定的税前扣除范围和标准的，可按企业实际会计处理确认的支出，在企业所得税前扣除，计算其应纳税所得额”。这一规定也充分体现了在税务机关处理税收与会计问题的基本原则，即如企业按照会计制度的规定进行核算而无利润，并且税收上没有相反的或不同的规定，在企业所得税的计算上就无应纳税所得额，就不应当征收企业所得税。
（3）国家税务总局公告2011年第39号《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》的有关规定第二条第一款第二项明确：“依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股”（即不征企业所得税），我们认为，该公告之所以对此类情形不视同转让限售股不征企业所得税，其法理的实质就是此类情形在会计上没有股权转让收益，也不确认企业所得税的应纳税所得额。同理，B公司和A公司在整个股权更名过程中也没有股权转让收益，理所当然不应当征收企业所得税。虽然B公司与A公司通过了券商交易平台进行过户而更名，并不符合公告中的“依法院判决、裁定等”情况，也不符合“企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下”情况（法院判决、裁定必须当事人先有争议，没有争议就不属于法律上的可诉行为，难道名义股东与实际股东在事实上没有争议的情况下也必须向法院起诉然后再通过法院的判决、裁定而完成股东名称的变更税收上才认可吗），但该公告有没有明确名义股东或实际股东在没有股权转让收益或会计利润的情况下税收上也必须确认应纳税所得额而必须征收企业所得税呢？显然没有。既然没有，则对税务机关来说法无授权即禁止。
我们认为，在当前经济不景气，企业效益不好的形势之下，特别是在党中央、国务院力推减税降负、推行“放、管、服”改革的大背景下，即使对这样的行为是否征税属于两可之间，也应该对纳税人以更多的宽容。
浙江财税12366服务中心2019-10-23答复：
您好：您在网站上提交的纳税咨询问题收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：
根据《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）规定：“二、企业转让代个人持有的限售股征税问题因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：（一）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。......（二）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。”
纳税人的代持并不符合述文件，在税收也没有企业间代持一说，从业务流程来说，应是两笔业务，一是借款，二是股权企业股权转让，按规定缴纳企业所得税。
因此，应分两笔业务按规定缴纳企业所得税。
