时间：2022-11-14 14:24:57来源：法律常识
文 | 上海市第一中级人民法院 毛海波 陆俊伟
转自： 中国审判
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案情简介
A公司（发包方）、C公司（施工方）签订施工合同。因A公司余款未付，C公司起诉A公司支付余款，生效判决支持C公司诉请。A公司以工期逾期为由另案起诉C公司并申请财产保全，并提供B公司（保险公司）出具的诉讼财产保全责任险（以下简称“诉责险”）保单保函，后A公司撤诉。C公司遂以财产保全申请错误为由起诉A公司、B公司承担连带赔偿责任。B公司抗辩称根据法律规定，A公司对C公司责任未经生效判决确认之前，其不应参加诉讼，且A公司于后案中使用的保单保函是前案中B公司提供的保单保函，故B公司与A公司的保险合同因A公司故意未履行如实告知义务而被解除。因此，B公司向法院出具的保单保函应当撤回，其不应承担赔偿责任。
本案争议焦点在于C公司向A公司主张诉讼财产保全错误损害赔偿责任，B公司可否亦作为被请求主体列为共同被告，以及B公司与A公司应承担何种责任形式。
一审法院认为，A公司申请财产保全错误应承担赔偿责任，B公司作为担保人应对A公司错误保全造成的损失承担连带清偿责任。一审判决，A公司赔偿C公司损失，B公司对上述A公司的债务向C公司承担连带清偿责任，B公司有权向A公司追偿。A公司、B公司不服一审判决，相互之间认为应由对方承担赔偿责任，遂提起上诉。
二审法院认为，首先，在财产保全损害责任纠纷中，法律法规并不要求通过在先判决确定被保险人对第三人赔偿责任。根据A公司与B公司的保险合同约定，以及B公司已向法院出具的具有单方承诺性质的保单保函，C公司对B公司享有直接赔偿请求权。本案将B公司列为被告有利于查明事实，避免诉累。其次，A公司的损害赔偿责任与B公司的直接赔付责任系针对C公司的同一项损失，构成不真正连带之债。在已确定A公司应对C公司承担赔偿责任的情形下，二审改判A公司与B公司对C公司承担不真正连带责任，任一方完全履行其债务，另一方的赔偿义务消灭。
保险公司的法律地位
在因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件中，保险公司作为诉责险的保险人，其法律地位争议较大。司法实践中，有观点认为，保险人与被保险人于基础诉讼（即第三人被错误保全的案件）中构成对第三人的共同侵权，理由是保险人与被保险人签订保险合同并向法院提供保单保函的行为直接导致法院对第三人保全的后果。然而，在基础诉讼中，保险人未参与诉讼活动，对诉讼进展亦没有控制，法院是否决定保全与保险合同的签订及保单保函的出具并无必然因果关系。反而保险合同中保险责任的约定却可增加第三人权益受损时的受偿能力。保险人主观上既无共同侵权或帮助侵权的故意或过失，客观上亦无加害行为，难言为共同侵权主体。因此，本案对保险公司法律关系的认定并不适用侵权法律关系框架。
本案中，C公司与B公司法律关系连接点仅为责任保险合同，以及保险人向法院出具的保单保函，B公司的法律地位应严格限于责任保险合同。关于涉案保险合同，缔约主体仅为B公司和A公司，基于合同相对性原则，合同权利义务应仅限于合同相对方。然而，基于对第三人权利保护价值衡量，法律允许适当突破合同相对性使第三人对保险人享有直接赔偿请求权。系争保险合同亦约定，特定情形下第三人可向保险人主张保险责任。因此，C公司正是基于该合同请求权将保险人B公司列为共同被告，主张与被保险人A公司承担连带责任。
合并审理的可行性
现行法律法规关于责任保险中第三人直接赔偿请求权的规定，主要集中于《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）及司法解释。从立法原旨分析，由于合同相对性不得随意突破，以及责任险保险人在保险事故赔付后一般不享有对被保险人的追偿权，为平衡保险人利益，突出被保险人的第一责任地位，《保险法》对第三人直接赔偿请求权的成立进行了一定限制。《保险法》第六十五条第一款规定，在有授权性法律规定或合同约定的情形下，保险人可直接向第三人赔偿保险金；第二款则规定了第三人行使直接赔偿请求权的条件，即“被保险人对第三人应负的赔偿责任确定”且“被保险人怠于请求”。从体系角度理解，第二款应为第三人直接赔偿请求权成立的一般性规定。在法律无明确规定且合同约定不明时，该款规定可以有效厘清第三人是否享有直接赔偿请求权及行使的要件或范围（具体法律适用路径可参照图一）。
图一 制图：龚伽一
现行法律并无诉责险第三人请求权的具体规定。本案系争保险合同约定的保险责任为：“如因申请错误致使被申请人遭受损失的，依法应由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人在本条款规定的赔偿限额内承担赔偿责任。”从约定角度看，A公司与B公司保险合同对保险责任的约定确定了第三人行权条件为“被保险人赔偿责任确定”，但确定方式仅模糊界定为“依法”，此时应视为合同约定不明而适用《保险法》第六十五条第二款。
B公司抗辩认为，“被保险人对第三人应负的赔偿责任确定”是第三人直接赔偿请求权成立的前提之一，故本案应仅处理被保险人对第三人的赔偿责任认定问题，待赔偿责任确定后，才另案涉及保险人责任认定。因此，B公司不应作为共同被告参加诉讼。B公司的抗辩本质上涉及现行法律制度框架下，第三人向保险人主张直接赔偿请求权，是否要求在先裁判确认被保险人对第三人赔偿责任。
《保险法司法解释四》对《保险法》第六十五条第二款规定的两大要件进行了具体规制。从《保险法司法解释四》第十四条的文义来看，司法解释仅是对如何对被保险人赔偿责任的确定作了列举式规定。事实上，除生效判决、仲裁裁决外，司法解释还规定了“协商一致”或“其他情形”等责任确认路径，并不能当然得出“生效裁判”即法定前置性要件的结论。退一步而言，法院在文书“本院认为”部分对“被保险人对第三人应负的赔偿责任确定”可认定为“其他情形”。
本案中，在C公司以A公司与B公司为共同被告，以及本案需先处理“A公司对C公司是否应负赔偿责任”的情形下，是否有必要将“A公司对C公司责任”及“B公司对C公司责任”严格区分为两个诉讼，这涉及司法审判价值导向的问题。事实上，对于此类案件进行合并审理具有必然性和可行性。
第一，合并审理可同时满足对第三人请求权构成要件的司法判断，与立法本意无悖。合并审理当然且首先需解决的问题便是确定被保险人对第三人的赔偿责任。赔偿责任确定后，对于被保险人是否“怠于请求”，亦可通过被保险人的陈述得以判断。若被保险人主张应由保险人赔偿，保险人当然应依约向第三人赔偿；若被保险人不认可其赔偿责任，或虽认可但不向保险人请求，则应视为其“怠于请求”，第三人的直接赔偿请求权成立。
第二，合并审理具有更优的法律效果。一方面，将保险人列为被告，有利于保护第三人权益；另一方面，第三人请求权系基于保险合同的约定，保险人可以对抗被保险人的事由对抗受害之第三人，尤其在被保险人消极抗辩时因保险人可参与诉讼更能保障自身权利。此外，合并审理还可避免二次诉讼，有利于节约司法资源。
第三，合并审理具有现实依据。被保险人的侵权赔偿责任与保险人的保险责任虽系不同法律关系产生，但两诉诉讼标的具有高度关联性且属同一种类即金钱之债，故可合并审理。司法实践中，将机动车商业三者险保险人列为共同被告的实践操作亦为本案合并审理提供了现实参照。同时，结合诉责险主要服务于诉讼活动的特性，合并审理亦符合财产保全错误情况下保护被申请人利益的价值导向。
第三人直接赔偿请求诉权的再确定
本案除系争保险合同外，另一关键事实即B公司向一审法院出具了保单保函。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《财产保全规定》）第七条规定，以财产保全责任险合同方式提供担保，保险人需出具担保书。需要特别说明的是，因《财产保全规定》第七条对财产保全责任保险的表述同时采用了“责任保险”和“担保”两种字样，实践中对于该种保险及相关保单保函究竟属于“保险”抑或“担保”颇有争议。本案一审法院将保险人出具相关责任保险合同及保单保函行为的性质认定为担保。
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百条第二款规定，法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。传统的保全担保主要有现金担保、实物担保（如动产或者不动产担保）和保证担保（如银行保函、担保公司保函）等。随着经济发展，以保险为代表的新型担保方式开始涌现。《财产保全规定》之所以对诉责险性质表述不明，是因为其一方面需将作为创新方式的诉责险纳入诉讼保全范畴，另一方面又需于现行法律框架下解释法律。《民事诉讼法》先后两个条文分别规定了诉讼保全与诉前保全，均要求申请人提供担保，但未规定是否可以采用其他保障措施，所以目前只能在现行条文基础上加以解释。与担保法律关系有明显不同的是，主债务人到期未清偿债务的事实一旦发生，债权人可直接向担保人主张权利（一般保证情况下担保人享有先诉抗辩权）。但是，诉责险必须以《保险法》第六十五条第二款规定的两大要件为法律前提。
值得注意的是，根据《财产保全规定》第七条规定，除保险合同外，保险人还应向法院出具“因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容”的担保书即保单保函。目前，保险人出具的相关担保书通常被规定为“不可撤销”。笔者认为，这需结合诉责险专门适用于诉讼活动的特性进行理解。财产保全是借助法院司法公权力对民事主体财产权利进行限制，在对申请人权利提供保护的同时，也要注意平衡对被申请人权利的保护。虽然诉责险本质上属于保险合同关系，但不难看出，诉责险区别于其他责任保险，其项下的保单保函有着特殊的“司法担保”属性及独立性，应视为保险人对法院作出的关于对第三人赔偿责任承担的单方允诺。因此，虽然诉责险项下保单保函系基于保险合同产生，但具有一定独立性，不能因保险合同具有效力瑕疵而当然无效或被撤销。
本案中，A公司对C公司的赔偿责任一旦确定，B公司赔偿C公司因保全所遭受损失的责任，即C公司对B公司的直接赔偿请求权就直接确定。就此而言，本案当然可以进行合并审理。
不真正连带之债的认定与解构
审判实务中，有较多案件认定保险人、被保险人对第三人的赔偿责任属于普通连带债务，或基于共同侵权而得之，或将诉责险合同认定为担保关系使然。基于前述分析，本案A公司与B公司对于C公司所负赔偿责任基于以下几点，明显区别于普通连带债务。
第一，债务的产生原因不同。本案A公司对C公司的责任基于侵权法律关系，B公司对C公司的责任基于保险法律关系，以及B公司关于责任承担的单方允诺法律关系。C公司对A公司与B公司的请求权相互独立且同时存在。而普通连带债务中，各债务的产生往往基于同一事实。
第二，债务的给付内容相同。本案A公司、B公司对于C公司的给付内容是同一的，A公司、B公司均具有清偿全部债务的义务，两公司对同一债务并不区分清偿比例及份额。而普通连带债务中，一般存在一定的内部分担关系。
第三，债务存在终局责任人。本案对于C公司而言，无论从A公司，抑或B公司处获得完全赔偿后，其所受损害得以完全救济，故基于避免债权人双重受偿原则，使得另一债务人对C公司的债务消灭。一般言之，应以损害事故之肇事行为人为最终赔偿义务人，以此理念为中心而定其彼此间位阶之关系。本案中，A公司基于错误申请保全致使C公司损害应为终局责任人，只是若由A公司完全履行其对C公司债务，则A公司可基于保险合同约定向B公司主张赔付保险金；若因存在保险合同无效、可得撤销或具有合同约定的B公司免责事项，虽然C公司基于保单保函的单方允诺亦可向B公司主张给付，但B公司完全清偿后仍可向A公司另案主张损失。
因此，本案A公司与B公司对C公司的债务应构成不真正连带之债，即数个债务人基于不同发生的原因而偶然产生同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因一债务人完全履行而使全体债务归于消灭。虽然关于不真正连带之债的对外效力，通说认为，债权人对于债务人之一人或数人或全体，得同时或先后为全部或一部之请求，被请求的债务人不得以债权人未向其他债务人请求为由拒绝履行，此点与连带债务并无不同。然而由于不真正连带之债系司法实践中因法律关系竞合而产生的给付内容同一的多数人之债，且债务存在终局责任可追偿的特性，不能完全由普通连带责任（一般基于法定或约定而产生）制度所解决，故其研究具有现实意义。
关于不真正连带之债的判决主文表述，应分别明确各债务人赔偿数额，并注意避免产生债权人重复得利的歧义。因此，本案在分别明确A公司与B公司赔偿数额的同时，于主文采用了“C公司从A公司或B公司一方获得赔偿后，对另一方相应债权消灭”的表述。
