时间：2023-02-11 13:50:29来源：法律常识
本文作者：杨元元袁恒宇尚鋆 文章转自：新则公众号
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近年来，随着国家政策的不断落地和建筑业市场“围城效应”的凸显，工程总承包模式凭借其管理、成本、工期等优势成为建筑企业的破局之选。目前，除住建部、发改委联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》以外，我国现行法律、行政法规并未对工程总承包模式进行专门规制。
学界认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》仅适用于“建设工程施工合同纠纷”，不宜直接适用于工程总承包项目纠纷的处理。在工程总承包领域，法律制度的缺失正越来越成为制约行业转型发展的问题。
由此，本文通过梳理2021年度陕西地区各级人民法院审理的工程总承包民商事相关案件，总结归纳工程总承包案件纠纷中的常见争议焦点和裁判规则，以从宏观上了解此类纠纷的典型特点，希望对你有所帮助。
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文 | 杨元元 陕西永嘉信律师事务所高级合伙人
袁恒宇 尚鋆 陕西永嘉信律师事务所律师
本文由作者向新则独家供稿
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检索的方式与条件
数据Alpha案例库
检索条件：
① 裁判日期：2021年1月1日—2021年12月31日
② 地域：陕西
③ 关键词：工程总承包；设计施工总承包；EPC
④ 案由：建设工程合同纠纷、承揽合同纠纷、买卖合同纠纷
⑤ 审理程序：一审、二审、再审
数据采集时间：2022年1月21日
案件数量：138件
检索结果说明：
检索结果显示，2021年度，陕西省各级人民法院审结的工程总承包相关案件裁判文书共计138份，其中判决119份，裁定19份。经作者团队全面梳理，剔除了与工程总承包项目关联度较低的样本，最终筛选出具备分析价值的案件共计43件。
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总体情况分析
1. 近年来案件数量及趋势
如上图所示，2016年—2021年期间，陕西省工程总承包项目相关案件呈逐年上升趋势。其中，2019年案件数量增长速度最快，2020年与2021年案件数量略有下降。2016年2月，中共中央、国务院发布《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，意见指出，要“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”，自此以后，工程总承包进入高速发展的快车道。
总承包模式发展如火如荼的同时也导致纠纷的产生，自2016年以来，工程总承包项目相关案件逐年增长；2019年，住建部、发改委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，工程总承包项目开展进入高潮，直接推动相关纠纷的大幅度增长，这也与上图数据相吻合。
2020年与2021年，陕西省两次遭受新冠肺炎疫情影响，建筑行业规模与产值增长幅度不大，同时因政府管控政策影响，案件数量小幅下降。
2. 案件地市分布情况
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件主要集中于西安、渭南、宝鸡等地。其中，西安市工程总承包项目相关案件最多，为17件，其次为渭南市，涉诉案件10件；陕北地区工程总承包项目相关案件数量偏低；另外，铜川、安康两地在2021年度无已审结的工程总承包项目相关案件。
根据统计数据，西安市及周边地市的工程总承包项目相关案件占样本总数一半以上，与西安市作为陕西省经济中心的地位相符。值得注意的是，目前在全省范围内，工程总承包项目相关案件整体数量分布不均，陕北地区项目数量明显偏低，作为能源业发达地区，石油化工工程项目建设需求与工程总承包模式较为契合，后续该区域纠纷案件或将进一步增长。
3. 案件行业分布情况
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件主要集中在建筑业、制造业、科学研究和技术服务业、水利、环境和公共设施管理业等行业，其中建筑业占比最多，为42%。
根据统计数据，工程总承包项目相关案件分布毫无疑问仍以建筑业为主。值得注意的是，在科学研究和技术服务业领域，工程总承包项目相关案件占比达16%，与陕西省整体较为突出的科研实力呈正相关。
另外，在房地产领域，陕西省2021年度无已审结的工程总承包项目相关案件，这也反映出目前在陕西省房地产行业，较少采用工程总承包模式开展项目建设。
4. 案件涉及项目类型分布情况
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件主要项目类型包括房建工程、市政工程、电力工程、机电工程、石油化工工程及公路工程，其中房建工程为14件，占比33%；机电工程10件，占比23%；电力工程8件，占比19%；市政工程6件，占比14%。
根据统计数据，采用工程总承包模式建设的项目以房建工程、机电工程、电力工程、市政工程为主。受陕西省近年来公路建设规划减少的影响，2021年度陕西省公路工程总承包项目纠纷仅为1件，占比2%。
5. 案件案由分类
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件案由主要包括三个一级案由，分别为“建设工程合同纠纷”“承揽合同纠纷”“买卖合同纠纷”。其中，建设工程合同纠纷项下又包括“建设工程施工合同纠纷”“建设工程分包合同纠纷”“建设工程监理合同纠纷”“装饰装修合同纠纷”等四个二级案由。以“建设工程施工合同纠纷”为案由的案件最多，为12件，占比28%。
根据统计数据显示，由于目前法律规定相较经济发展与司法实践的滞后性，导致2021年度陕西省工程总承包项目相关案件的案由确定并不统一，省内各级法院在确定案件案由时存在不同意见，依据现有法律规定较难直接指引法官对工程总承包案件的请求权基础作出一致判断。
6. 案件审理程序分析
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件属于一审程序的有26件，占比60%；属于二审程序的有17件，占比40%。
根据统计数据显示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件中属于二审程序的案件比属于一审程序的案件更少，符合我国四级两审制司法体系下案件分布的基本特征。
7. 案件裁判结果分析
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件中，属于一审程序的共计26件，其中全部/部分支持的有14件，占比54%；全部驳回的有3件，占比11%；驳回起诉的有2件，占比8%；撤回起诉的有1件，占比4%；其它结果的有6件，占比23%。
根据统计数据显示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件在一审程序中，大部分原告的诉请得到了审理法院的全部或部分支持，反映出大部分原告在诉讼过程中或经过较为充分的准备，胜诉率较高。
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件中，属于二审程序的共计17件，其中维持原判的有12件，占比70%；改判的有3件，占比18%；发回重审的有1件，占比6%；其他结果的1件，占比6%。
根据统计数据显示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件在二审阶段的发改率达24%，明显高于其他类型案件。由此可以看出，工程总承包项目由于参与主体众多、涉及金额较大、时间跨度较大等特点导致其法律关系较为复杂，涉诉后审理难度较大，也更容易在二审阶段进行纠正。
8. 案件诉讼标的额分析
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件标的额为100万元至1000万元的数量最多，有15件；其次为标的额5000万元以上的案件，有10件。所有样本中，标的额最高的案件为5亿余元。
根据统计数据显示，工程总承包项目相关案件与传统建设工程施工合同纠纷案件类似，具有案件标的额较大的特征。
9. 案件审理期限
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件中，平均审理期限为200天。审理期限在30天以内的案件有2件，占比5%；审理期限在31天至90天的案件有8件，占比18%；审理期限在91天至180天的案件有12件，占比28%；审理期限在180天以上的案件有21件，占比49%。
根据统计数据显示，工程总承包项目相关案件因其案情重大疑难复杂，经常涉及庭前证据交换、庭前会议、多次庭审、工程质量和工程造价的司法鉴定等，因而导致案件审理期限较长。
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争议焦点分析
因工程总承包模式与传统设计、施工相分离的DBB模式存在显著差异，在2021年度陕西省工程总承包项目相关案件中，主要争议焦点除了常见的工程价款争议、工程款利息争议等以外，还衍生出管辖争议（是否适用专属管辖）、法律适用性争议（是否适用建工司法解释）、质量缺陷责任承担争议、优先受偿权行使争议等新的争议焦点。
1. 案由不统一及管辖争议
① 实践中确定总承包纠纷案由的尺度并不统一
根据《民事案件案由规定》的115条的规定[1]，建设工程合同纠纷属于三级案由，其项下包括建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷等九类四级案由。
在传统设计、施工相分离的DBB模式下，发承包人之间产生的纠纷通常会被法院认定为建设工程施工合同纠纷。
根据《民事诉讼法》第三十四条第一款[2]、《民诉法解释》第二十八条第二款[3]等相关规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产，由工程所在地人民法院专属管辖。在工程总承包模式下，承包人对工程的设计、采购、施工或设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责，其工作内容涵盖了工程各个阶段设计、项目实施、材料设备采购、租赁等方方面面。
基于此，我们显然不能将工程总承包相关案件单一地认定为“建设工程施工合同纠纷”或是“建设工程设计合同纠纷”。
有观点认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第五条第1款[4]的规定，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由，因此工程总承包相关案件应适用三级案由，认定为“建设工程合同纠纷”。
但是在目前的工程领域，存在大量以DB模式实施的机电工程，该类工程总承包项目以机电设备的定制、采购和安装为核心，并不能与“建设工程合同纠纷”完全匹配，根据该观点，似乎将工程总承包相关案件认定为二级案由——合同纠纷，更为符合逻辑。
可以看出，根据现行的《民事案件案由规定》，工程总承包模式下，总承包合同纠纷的案由确定规则并不统一，存在一定的空白。
② 实践中，工程总承包纠纷的管辖存在一定争议
根据统计数据，陕西省各级法院对工程总承包合同相关案件案由认定主要分为建设工程合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、承揽合同纠纷、买卖合同纠纷四种类型。这也直接导致了在司法实践中，对工程总承包相关案件，出现了一般管辖和专属管辖两种不同的主张。
我们认为，当法律的文义解释对工程总承包相关案件的管辖争议无法得出明确指引时，可以考虑从立法者目的出发，探寻设置专属管辖的立法目的。最高法将建设工程施工合同纠纷确定为专属管辖，是考虑到该类纠纷中往往涉及主体众多、案情疑难复杂，通常需要进行工程造价、工程质量的司法鉴定，将该类案件确定为工程所在地法院专属管辖，有利于查清案件事实，提高诉讼效率。
以工程总承包项目实施模式虽然有所不同，但其本质目的与普通施工总承包类似，都是为了向发包人提供合格的建设工程，一旦形成诉讼，案情复杂性较施工总承包犹有过之，考虑到诉讼经济性及便利性，工程总承包相关案件确定由工程所在地人民法院管辖更为妥当。
2. 由于现行法律法规对工程总承包模式下的纠纷缺少一定规制，法律适用性层面存在争议
目前，《民法典》《建工合同司法解释一》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等一系列现行法律规范已经对传统施工总承包模式下产生的法律纠纷进行了较为全面的规制，但是值得注意的是，由于工程总承包模式与施工总承包存在较大差异，司法实践中针对施工合同纠纷形成的一系列裁判规则，在工程总承包模式的语境下并不适用，且也已形成较大法律适用争议。
① 建设工程规划许可证等规划审批手续对工程总承包合同效力的影响
根据《建工合同司法解释一》第三条第一款的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
这里的规划审批手续既包括建设用地规划许可，也包括建设工程规划许可，本条的立法本意是基于在我国进行工程项目建设，建设用地性质、使用强度和空间环境应符合整体城乡规划，建设工程项目具体方案应符合国家相关规范标准，杜绝出现违规“三边工程”。
在传统施工总承包模式下，建设工程项目立项后，首先由建设单位委托设计单位对项目进行设计，并根据初步设计成果向城乡规划行政主管部门申请工程建设规划许可，待建设工程规划许可证下发后，才进行施工单位的招标或洽商，与承包人签订施工合同。
因此，以“发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”作为建设工程施工合同的无效事由，具有天然的适用基础。
工程总承包模式下，项目的实施方式发生了较大变化，由于建设单位将设计、施工、采购均交由承包人实施，在合同签订时，项目必然不可能完成相关设计工作，也就无从进行建设工程规划许可的申请和审批流程。此时不宜对《建工合同司法解释一》第三条的规定进行机械适用，认定未办理建设工程规划许可证等规划审批手续的工程总承包合同无效。
② 工程总承包模式下转包与违法分包的认定标准，宜相应进行限缩
根据《建工司法解释》第一条的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
因建设工程施工安全和工程质量极大的关乎社会公共利益，所以我国存在严格的法定建筑市场主体准入标准，本条以《民法典》第七百九十一条的规定为依据，以禁止转包、违法分包的行为为目的，规定承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。
但是，该条款系为建设工程施工合同纠纷合同“量身定做”，以同样的标准认定工程总承包项目中的转包和违法分包，将存在“水土不服”的窘境。
在工程总承包模式下，承包人可根据其资质证书的许可，实施项目工程的设计和施工工作，也可以根据项目实际需求，在合同进行约定或发包人允许的情况下，将项目设计部分或施工部分业务全部交由具有资质的分包单位实施，此种情形下不宜直接适用《建工司法解释》第一条，将其视为转包或违法分包。
我们认为，工程总承包模式下，对转包、违法分包的认定，应参考承包人的实际情况。如承包人将工程整体交由第三人完成或肢解进行分包、自身不承担任何实体工作的，才应当认定为转包；如承包人自行实施设计工作，将工程主体部分设计工作交由第三人完成或自行进行施工，将工程主体部分施工工作交由第三人完成的，才应当认定为违法分包。
3. 联合体一方是否有权单独以自己名义主张权利等诉讼主体资格争议
工程总承包模式下，许多施工单位倾向进行强强联合，以联合体形式承揽项目。项目涉诉形成纠纷后，联合体成员一方能否单独以自己名义起诉，成为存在较大争议的问题。
我们认为，在联合体各方均与发包人签订合同的情况下，联合体成员当然有权基于合同向发包人主张欠付款项；但如果仅有牵头单位与发包人签订合同，则应当根据实际情况进行分析。
有观点认为，未签订工程总承包合同的联合体成员无权突破合同相对性，直接向发包人主张欠付款项；有观点认为，虽然联合体模式下，仅有牵头人签订工程总承包合同，但是联合体成员均为独立民事主体，实际参与了总承包合同的履行，具备自己相应的权利和义务，可以直接向发包人主张工程欠款。
参考统计数据，第二种观点可能更能兼顾效率和公平原则。
首先，在《招标投标法》《建筑法》《政府采购法》中，均明确规定联合体各方应对发包人承担连带责任，根据权利义务相适应的原则，联合体成员方应当有权成为诉讼主体。
其次，现有法律、行政法规对联合体成员以自己名义起诉并未作出禁止性规定，《民诉法》第一百一十九条[5]规定了起诉的必要条件，在符合起诉条件的情况下，联合体成员应当有权单独主张权利，在统计样本中，也不乏联合体成员单独以自己名义提起诉讼的案例。
最后，参照《民事诉讼法解释》第七十二条[6]、第七十三条的规定[7]，如案涉纠纷为发包人欠付工程款事宜，因其损害联合体成员的共有财产权，联合体成员当然可以自己名义提起诉讼。
4. 工程质量缺陷责任认定标准的争议
根据《建工合同司法解释》第十三条的规定[8]，发包人提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷的，应由发包人承担过错责任。在施工总承包项目中，如发包人提供的设计存在缺陷导致工程质量缺陷，相应责任应由发包人承担。
但是在工程总承包项目中，设计工作由承包人完成，相应设计缺陷产生的责任自然应当由承包人承担。可以看出，工程总承包模式下，承包人承担风险和责任的范围有所扩大，对于质量缺陷责任的认定标准，也与施工总承包模式发生了较大变化。
例如，在传统施工总承包模式中，工程质量合格标准无非是符合设计图纸、相关施工技术标准、规范的要求，但是在工程总承包模式中，由于项目实施方式发生了从“按图施工”到“依约定制”的转变，工程合格的标准不仅仅是需要符合图纸、相关标准的要求，更要符合合同约定中，发包人的定制需求。
5. 工程总承包合同项下，承包人是否有权行使优先受偿权及范围
根据《民法典》第八百零七条[9]、《建工合同司法解释一》第三十五条[10]等规定，建设工程施工合同履行过程中，发包人未按照约定支付价款的，经承包人催告后合理期限内逾期不支付的，承包人有权行使优先受偿权。
有观点认为，此处优先受偿权的行使主体为与发包人签订“建设工程施工合同”的承包人。在工程总承包项目相关案件中，承包人与发包人签订的并非严格意义上的“建设工程施工合同”，而是包含设计、采购、施工等各个阶段在内的“工程总承包合同”，因此工程总承包项目的承包人无权行使优先受偿权。
我们认为，对于工程总承包项目的承包人而言，其核心义务为向发包人提供符合合同约定和规范要求的建设工程，虽然工程总承包项目的实施模式与传统的施工总承包项目存在一定差异，但是，工程总承包项目的承包人最终投入工程的设计、施工等劳动均已物化为建设工程实体，其理应有权在发包人不按合同约定支付工程价款的情形下行使优先受偿权。
结语
建筑行业正处于“变革之年”，工程总承包模式的飞速发展，给各个市场主体带来了机遇，也提出了挑战。在行业转型升级、管理模式优化，合规要求提升的当下，无论是发包人还是承包人，均应未雨绸缪，充分评估法律风险，积极拥抱变化。
注释：
[1]《民事案件案由规定》第115条： 建设工程合同纠纷
（1）建设工程勘察合同纠纷；（2）建设工程设计合同纠纷；（3）建设工程施工合同纠纷
（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷
（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一款： 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
[3]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款： 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
[4]《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第五条第一款：在案由横向体系上应当按照由低到高的顺序选择适用个案案由。确定个案案由时，应当优先适用第四级案由，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。这样处理，有利于更准确地反映当事人诉争的法律关系的性质，有利于促进分类管理科学化和提高司法统计准确性。
[5]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条： 起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
[6]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十二条：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
[7]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
[8]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
[9]《中华人民共和国民法典》第八百零七条： 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[10]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条： 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
