时间：2022-11-23 02:00:19来源：法律常识
作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任
杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
背景信息：近段时间，国内加大了保健品、养老诈骗方面的打击力度，全国各地公安部门开展“净网2022”百日专项行动，一批专门针对年轻妇女等群体兜售“减肥保健品”的诈骗团伙被抓。警方捣毁多个涉案窝点，抓获犯罪嫌疑人上百名，涉案金额达数亿元，上当受骗人员众多，受害人遍及全国各地。
保健品涉嫌犯罪，根据保健品具有的保健作用不同，涉及的群体亦有所差异，比如：降血压、降血脂产品针对的是中老年人；丰胸美容产品针对的是年轻女士；减肥产品针对的是中老年妇女；提高肾功能产品针对的是中老年男士......但在轰轰烈烈的专项行动中，难免存在一些伤及无辜的“误伤”情形，一些合法经营、规范销售的正规商家或销售人员也有可能被错误打击，身陷囹圄。如果不能够准确厘清销售保健品行为的罪与非罪的界限，就有可能将合法经营的商家和销售人员推向牢狱深渊。
销售保健品是日常生活中常见的商品交易行为，涉嫌诈骗的销售保健品行为属于交易类型的诈骗形式，与“空手套白狼”式的普通诈骗形式存在较大区别，交易类型的诈骗形式多发生在经济交易往来之中，属于民事欺诈与刑事诈骗的交叉领域，准确区分交易过程中的“非法占有为目的”，是准确认定销售行为是否认定为诈骗罪的关键。笔者以保健品的销售行为方式为例，结合诈骗犯罪的认定为要件，解析如何对保健品销售行为进行准确定性，为无罪辩护、罪轻辩护提供参考。
诈骗罪是指以非法占有的目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大的行为。一些商家或销售人员为了提高销量，在销售的过程中夹杂着虚构身份、虚假诊断、夸大宣传等行为，从表面上看，上述行为已然触及诈骗罪的犯罪认定为要件中“虚构事实、隐瞒真相”的规定，乍一看就是在“骗人取财”。但是否认定为诈骗犯罪，还需要结合行为人主观上是否具有“非法占有为目的”，根据主客观相统一的原则，判断行为人的行为是否符合诈骗罪的犯罪认定为要件，才能对行为准确定性。笔者认为，认定行为人主观上是否具有“非法占有为目的”，可以从保健品的宣传功能、宣传方式、售后服务等方面进行综合考量。
有效辩点一：商家和销售人员是否存在以保健品、食品冒充药品等虚构事实或者隐瞒真相的情形。
交易类型的诈骗犯罪与民事欺诈的本质区别在于“是否存在实现交易目的可能”，前者行为人主要意图通过以零成本或者极低的成本骗取对方的财物，自然不愿意用真实的产品作为交易的商品，简言之就是为了“以小搏大”；而后者则是意图通过哄骗对方购买商品赚取利润，简言之就是为了“牟利多销”，意味着产品的质量在某种程度上是有保证的。换言之，诈骗案中行为人销售的保健品往往是价值低廉、毫无保健功能的“假货”，而民事欺诈中的行为人则销售的是具有保健功能的正规保健品，本质区别在于产品的质量和功效的真假。综上可知，销售人员在明知销售的保健品属于质量不合格、无宣传功效的产品，却隐瞒真实情况对外宣传并销售的，导致消费者无法实现购买目的，并造成经济损失的，认定为诈骗罪。反之，销售人员销售的保健品是质量合格、功能有效的保健品，仅仅是夸大宣传，则不应认定为诈骗罪。
实践中，一些消费者以服用减肥保健品后没有效果，产生被骗的怀疑，进而向公安部门报案。众所周知，要达到减肥目标，并不能仅仅通过食用保健品就能达到，而是需要通过加强运动、控制饮食等方式，辅以减肥功能的保健品，才能获得良好的减肥效果。一些消费者把减肥的期望全部寄托在减肥保健品上，而荒废运动锻炼和控制饮食方面的努力，致使无法达到减肥目标，从而主观片面认为被诈骗。因此，判断销售减肥保健品是否属于诈骗犯罪，不能仅凭消费者服用产品后，主观认为无效结果作为认定依据，而应通过产品所执行的标准等要素为准；若有必要，亦可向具有检测资质的鉴定机构进行检测，采取科学、精密的实验得出的检测报告作为产品质量和功能的认定依据。
有效辩点二：商家与销售人员的销售“话术”、“剧本”是否存在给消费者“下危机”、让消费者陷入错误认识而购买的情形。
在商品交易型诈骗中，行为人为了达到骗取钱款的目的，不仅仅需要对其出售的商品进行虚假宣传，更重要的是采取能够足以让消费者产生错误认识并购买商品的其他手段。故而销售人员往往采用虚构身份、虚假诊疗、伪造检测报告等套路结合固定销售“话术”“剧本”欺骗消费者，意图使消费者产生错误认识，骗取消费者的财物。然而，销售人员只是采取了虚构身份、夸大宣传等欺诈行为，但不足以造成消费者产生错误认识的，则不应以诈骗罪论处。保健品销售过程中，为了获得消费者的信任，销售人员自称为健康管理顾问、身材管理导师，向消费者宣传减肥保健品的功效，虽然存在虚构身份的情形，但虚构身份并不能推定销售人员具有“非法占有的目的”，且不一定会导致消费者产生错误认识，造成消费者的经济损失，因此，不能仅凭销售过程中存在虚构身份认定行为人认定为诈骗罪。
有观点认为，销售人员不仅对商品功效的夸大宣传，并且在宣传过程中询问了解消费者个人健康信息后，有针对性的对消费者进行因人而异地诊断，使消费者对自身的健康情况产生错误认识，基于错误认识购买保健品的，俗称“下危机”式诈骗，这类诈骗行为认定为诈骗罪。换言之，商家以“王婆卖瓜、自卖自夸”的方式对商品进行广而告之的夸大宣传，但并没有采取“重点培养”“因人而异”的精准诈骗，这类行为仅仅属于民事欺诈。例如，仅仅虚构某茶叶可以预防癌症的事实，从而骗取消费者购买茶叶就是一种民事欺诈。这种虚构事实行为并不能对消费者的购买行为起决定性关键作用。但是通过虚假诊疗行为让消费者误以为自己是患癌高发体质，紧接着又欺骗消费者某茶叶可以预防癌症的事实，使消费者陷入恐慌而购买茶叶。这种虚构事实的行为直接影响了消费者的决策，当诈骗数额达到标准时就认定为刑事诈骗。
《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见》在认定诈骗主观故意方面均规定，制作、提供、使用诈骗术语清单可以认定被告人明知实施电信网络诈骗犯罪。因此，“诈骗术语清单”是认定具有诈骗主观故意的重要条件，若话术清单仅是正常的销售话术及技巧，不应认定具有诈骗的主观故意。
有效辩点三：商家与销售人员提供的售后服务是否有持续履行义务的意愿，也是判断是否具有“非法占有为目的”的重要依据。
民事欺诈行为人主观上有履行承诺的意愿，客观上有推动履约的行动，履约也具有现实可能性；而诈骗行为人根本不打算实现承诺或没有能力实现承诺。部分涉嫌诈骗的保健品销售案件中，商家承诺以货到付款、不满意全额退款等方式保障消费者的权益，并在发货过程中以实际行动落实了承诺，一些消费者对保健品的效果产生怀疑后，要求商家退款，商家第一时间将货款退回，从履行承诺上看，商家并不一定具有“非法占有的目的”，不应认定为诈骗犯罪。
不起诉案例及有效辩护思路解析：保健品涉嫌诈骗罪
保健品涉嫌诈骗罪一案，由于在案证据无法认定行为人具有非法占有的目的，也无法排除行为人具有履行义务意愿的合理怀疑，故本案最终获得不起诉的无罪结果。【分检刑不诉〔2018〕24号】
【保健品涉嫌诈骗罪基本案情】
2016年5月初，李某甲开办“江西广播电视报读者生活馆”门店，办理了食品经营许可证。2016年5月底至2017年1月17日期间，李某甲等人及聘请的发行员在分宜县城区冒充江西省广播电视报工作人员，以开展健康知识讲座的方式组织老年人听讲，讲师在讲座中夸大六种保健品的疗效，能治百病、能起抗癌作用等，将保健品鼓吹成药品，夸大功效，随后为每位购买了保健品的老人开具收据，以退款、打折等方式诱骗老年人以高价购买保健品，从而达到非法盈利的目的。
【笔者解析保健品涉嫌诈骗罪不起诉案例】
虽然，李某甲虚构了江西广播电视报的工作人员身份，利用了电视台的信誉作为背书，获得了老年人的信任，并且通过讲座等方式向老人宣传保健品的功效，诱骗老年人购买保健品。但根据诈骗罪的犯罪认定为要件规定，还需要考察行为人主观上是否具有非法占有的目的。本案中，李某甲等人虽然冒充身份，但他们所卖保健品均是真实的，也没有以治病的名义向老年人出具虚假诊断报告，为老年人“量身定制”治疗方案，使得老年人陷入错误认识，从而购买保健品。并且，李某甲等人还采取退款等方式保障售后服务，确保老年人的消费权益，具有履行商品买卖的义务的意愿。因此，不能证实李某甲主观上有非法占有的目的，也不能证实客观上实施了欺诈行为并足以使众多被害老年人产生错误认识。
结语：打击保健品、养老诈骗，是保护消费者合法权益的有力举措，但不能采取“一刀切”式的打击方式，尤其是在交易类型的诈骗案件中，有可能存在仅仅是民事欺诈行为的正规保健品商家和销售人员。准确厘清保健品、养老诈骗案中行为人是否具有“非法占有的目的”，不仅能够确保精准打击犯罪，还能保护和促进行业的规范化发展，促进社会经济健康发展。
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