时间：2022-11-29 04:40:45来源：法律常识
来源：中国青年报
一起玩具枪入刑案件“重启”
这究竟是玩具还是枪
9月12日，山东省临沂市，景安朋的儿子捧着父亲留下的玩具枪。本版照片均为中青报·中青网记者 耿学清/摄
2018年，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》。批复指出，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性。
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最初，那是有关玩具的小本生意。山东省青州市国威玩具店店主李秀兰以每支290元的价格从临沂市的批发商景安朋那里进了一批玩具枪，再以每支400多元的价格售出。
这种玩具枪的子弹是塑料制成的“BB弹”，根据顾客董冰冰后来在法庭上的回忆，他用来“在附近山上打瓶子、打鸟玩，玩了不到两个星期坏了”。
然后，在2013年的一次执法行动中，警方查获了20支这样的玩具枪，其中15支被鉴定为枪支。因此，景安朋、李秀兰以及另外两名顾客走上了被告席。2014年7月审理的这起涉及4人的案件中，青州市人民法院以非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪等罪名判处他们不同程度的刑罚。
其中，景安朋和李秀兰的刑期是10年，将于2023年期满。但自判决之日起，他们一直没有停止过申诉。
如今，李秀兰的申诉得到了回应——今年9月16日，青岛市中级人民法院向中青报·中青网记者证实，受山东省高级人民法院指令，该院将再审李秀兰非法买卖枪支罪一案。
这是近年又一起获得再审机会的由玩具枪引发的枪支犯罪案件。
9月12日，山东省临沂市永兴国际玩具城。景安朋案发前曾在此做过生意。
愿“用身体做试验”
据悉，再审将于9月24日在李秀兰服刑的女子监狱里进行。李秀兰的家属及代理律师婉拒了采访。她的丈夫郭强只是简单地说，李秀兰当年货架上摆的是玩具枪，她入狱后，家里受到很大影响，“家人抬不起头”。
同案的另一名当事人景安朋，也在等待这次再审。
过去这些年，他的哥哥景安邦一直试图证明景安朋卖的是玩具而不是“枪”。
2014年7月8日，在法庭里听到玩具枪被认定为枪支时，景氏兄弟情绪激动。他们出身农村，文化程度不高，无法理解枪口比动能、焦耳等专业术语。在法庭上，他们大喊要求“用身体做试验”，“用那些枪打我们，看看是不是真枪。”
今年9月14日，接受中青报·中青网记者采访时，景安邦承认自己当年有些激动，“接受不了弟弟卖玩具枪要判刑10年”。
他用“做试验”的方式向记者强调那是玩具枪。“砰、砰、砰——”在临沂市临沭县玉山镇玉山村老家院子里，他拿起“枪”朝自己的胳膊连续打了几下，“BB弹”弹开后，被击中的皮肤出现几个红点，旋即消散。
“没啥感觉，别提受伤了。”他说，这是景安朋做生意时留下的玩具枪之一，当年因破损未被警方取走。7年里，景安邦一直在自责，认为是自己把弟弟送进了监狱。
“就是几支玩具枪，顶多没收，大不了关几天，没事的。”2013年8月19日，景安邦这么劝弟弟去自首，随后开车将他送到山东省青州市公安局。
时年25岁的景安朋在临沂市永兴国际玩具城经营鑫鹏玩具店，那里是中国玩具批发业最大的集散地之一。2004年左右，景安朋中专毕业后，一直在此打工，直到拥有了10余平方米的门面房。
青州市警方是顺藤摸瓜找到这里的。
最早出事的是青州农民李晓海，他通过社交网络出售玩具枪，引起了警方的注意。他的货源来自李秀兰，再往上是景安朋。
9月12日，一位要求匿名的永兴国际玩具城商户对记者说，2013年以前，市场里很多卖这种玩具枪的商户，“货走得快，都愿意卖”。他说，“那时网络射击游戏很火，多是小男孩喜欢就来买”。这位商户也曾因销售玩具枪被公安机关查处过。
9月12日，山东省临沂市，景安朋的父亲在儿子留下的玩具前。景安朋被逮捕后，库存玩具被运回老家婚房里堆积至今。
鉴定标准之变
景安邦记得，弟弟刚入狱时他去探监，玻璃墙里的弟弟拿着电话向他哭喊，“哥啊，卖十几支玩具枪判10年，太冤了。”
景安邦握着拳头对弟弟承诺会去“伸冤”。他初中毕业，长期在县城务工，不能理解玩具枪怎么成了枪支。
代理过多起仿真枪案件的律师周玉忠当年在网上看到景安邦的求助信息后，代理了景安朋一案。他认为，该案的核心正是玩具枪为何能被鉴定成真枪。
法院裁判的关键证据是潍坊市公安局刑事科学技术研究所出具的《枪支鉴定书》，鉴定标准则是公安部确定的。2010年，公安部印发《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。
“枪口比动能”是衡量枪支致伤力的关键指标。
根据鉴定书，15支玩具枪的枪口比动能，在4.13焦耳/平方厘米至11.95焦耳/平方厘米之间。
周玉忠辩护的焦点，主要围绕这一标准能否确定涉案枪形物具备刑法意义上的枪支属性。
枪支管理法中所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。
2018年，最高人民法院研究室刑事处在一份书面说明中称，由于枪支管理法只明确了枪支的性能特征，实践中办理案件一直遵从公安部门制定的枪支鉴定标准。根据公安部2001年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，枪支鉴定标准为，枪口比动能在16焦耳/平方厘米左右。后来基于严控枪支的需要，加之该标准本身存在缺陷，公安部2010年出台新规定，将鉴定标准下调为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米。
最高人民法院研究室刑事处称，按照枪口比动能在16焦耳/平方厘米左右的标准处理相关案件，未引发问题和争议。“在枪支鉴定标准作出上述调整后，近年来，涉枪案件呈现出多样性、复杂性的特点。特别是，一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论，恐会悖离一般公众的认知，也违背罪责刑相适应原则的要求。司法实践中，个别案件的处理引发社会各界广泛关注，法律效果和社会效果不佳”。
中国人民公安大学法学院教授陈志军在2013年注意到了这一标准降低后带来的影响。
“将鉴定临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右，出现了大量被告人坚称行为对象是‘玩具枪’但因被鉴定达到了新的认定标准，而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件，司法裁判难以获得公众认同。”当年，陈志军在论文《枪支认定标准剧变的刑法分析》中称，国内外多项研究认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16焦耳/平方厘米。
他认为，“ 1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。”
在景安朋等人的案件中，据周玉忠回忆，“其实一审法院也混淆了仿真枪、枪支的概念，有自相矛盾之处。”
一审判决认定的一个事实是，景安朋向李秀兰出售了仿真枪。周玉忠据此认为，法院认定销售的是仿真枪，依此应当宣判无罪，“因为销售仿真枪不构成犯罪”。
依照枪支管理法有关规定，对于销售仿真枪的，可以进行警告或者处十五日以下的行政拘留。
“一审法院宣判景安朋犯非法买卖枪支罪，则应认定涉案枪形物为枪而非仿真枪。”周玉忠据此认为，“一审法院审理本案6个月后，连仿真枪与枪的概念与区别都不清楚，更何况景安朋一介草民了。”
潍坊市中级人民法院对此案进行了二审，最终作出的刑事裁定书将一审判决中的“仿真枪”说法改为“枪形物”。不过，二审维持了原判。
量刑各异
近年，对玩具商贩涉枪案件的办理，不同地区差别很大。
周玉忠当初为景安朋辩护时指出了一点——涉案玩具枪的生产地广东汕头地区法院，对于涉案数量大的生产者，以非法经营罪判处极轻刑罚。“获利最大的生产者不构成非法制造枪支罪，而销售的却构成非法买卖枪支罪”。
2012年，北京市大兴区检察院曾对两起玩具商贩“涉枪案”作出“存疑不起诉”处理。其中一对夫妇在农贸市场摆摊卖玩具，有18支玩具枪枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上，被认定为枪支。这起案件与景安朋、李秀兰一案类似。
当时，大兴区检察院办案检察官接受采访时表示，认定玩具枪为刑法意义上的枪支，只是犯罪客观方面的构成要件之一，行为人是否要承担刑事责任，还要分析其主观罪过，正所谓“无犯意即无犯罪”。从这对夫妇购进和销售枪状物的场所、价格、枪状物的外观等来看，都难以认定二人明知这些枪状物是刑法意义上的枪支。
2016年10月12日晚，51岁的天津人赵春华在摆气球射击摊位时被警方抓获。现场共查获涉案枪形物9支，后经鉴定6支为枪支。2016年12月27日，她被天津市河北区人民法院一审以非法持有枪支罪，被判处有期徒刑三年六个月。“天津大妈摆气球射击摊”获刑，曾引起社会较大关注，后来，赵春华被改判三年、缓刑三年。
两高新批复
景安朋、李秀兰获刑近4年后，2018年3月28日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》。
此举的一个背景是，近年来，部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹行为定罪量刑的问题提出请示。
最高人民法院、最高人民检察院批复指出，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。
2014年，仿真枪商人黄启明因非法买卖枪支罪在济南被判刑15年。2018年最高人民法院、最高人民检察院的批复施行后，黄启明获得改判，免于刑事处罚。
“该批复并非是新的立法性规定，而是对司法机关办理相关案件原则的提示。”一位熟悉玩具枪案的法律界人士对记者说。
这位要求匿名的法律界人士告诉记者，即使是2018年最高人民法院和最高人民检察院的那份批复公布之后，类似行为被定罪的情形仍屡见不鲜，只是量刑上较以往更轻，但这种法律评价仍然是不公平的，“刑法应该坚持主客观相统一的原则，定罪不能机械地只考察枪形物数值，否则易造成误判，‘不教而诛’，达不到良好的社会效果。”
该人士表示，长远看来，应当研究1.8焦耳/平方厘米的标准是否可行、是否适用于刑事案件审判，同时还要避免出现动辄刑事追究、科以重罪的现象，有些案件其实治安处罚即可。
当年，周玉忠在为景安朋辩护时强调的一点，就是“景安朋绝无买卖枪支的主观故意”。他认为，景安朋在玩具市场开设玩具店，从事的是正当经营活动。从其销售形式看，均是以正常物流方式公开进行的，“而真正的非法枪支买卖军火活动要隐秘得多，绝对不会通过物流发送货。销售涉案枪形物所获得利润极少，与买卖玩具所获利益无异。”
他还认为，此案与一般刑事案件相比更为清晰，因“没有受害人，也未产生直接社会危害”。
周玉忠多年关注玩具枪案和仿真枪案。他认为，这些买卖、持有、使用仿真枪的被告人，多为经营小本生意或娱乐游戏使用，屡屡被入刑追究，甚至被判处10年以上甚至无期徒刑，对于当事人家庭更是“灭顶之灾”。
景安朋被逮捕前，本定于当年结婚，他的儿子景小河(化名)刚满两个月。在等待两年后，未婚妻回了老家，将孩子留给景安邦照顾。
2018年，景安邦的妻子无法忍受景安邦“着了魔似的”一心为弟弟申诉，离家出走，留下一对4岁的孩子。
同案不同审？
7年来，景安邦一边照顾3个孩子，一边自学法律向法院、检察院逐级申诉，寻求社会帮助，天津赵春华案改判后，他还曾向赵春华的家属取经。
李秀兰申诉成功得到再审，他感到“终于看到曙光了”。
山东省高级人民法院下达再审决定书的时间是2019年1月16日。
不过，青岛市中级人民法院参与办案的工作人员称“只开庭审理李秀兰一人，不需景安朋参加庭审，可庭外提审”。
为此，景安朋目前的代理律师、北京市炜衡律师事务所律师尹良君向青岛市中院提交了《关于景安朋应当与李秀兰共同开庭再审或共同延期审理的法律意见》，认为单独针对李秀兰开庭再审的计划欠妥，建议本案全部原审被告人尤其是景安朋应当与李秀兰共同开庭再审。
尹良君说，山东省高级人民法院决定再审本案的原因为“原审判决认定原审被告人李秀兰构成非法买卖枪支罪的证据不确实充分”。客观上，李秀兰购买、销售的枪形物均来自景安朋，换言之，李秀兰买卖的枪形物与景安朋卖的枪形物是同一批，数量、型号相同，“一真共真、一假共假”，不可能出现李秀兰买卖的是玩具枪而景安朋卖的是真枪的情况，不可能存在李秀兰“证据不确实充分”而景安朋“证据确实充分”的可能性。
青岛市中院一位工作人员解释，因两人分别押在两个监狱，“技术上没法同时开庭”，但会对景安朋进行远程视频提审。
“本案事实方面没有问题，主要是法律适用问题。辩护人到不到也不大要紧，提交书面辩护意见就行。”该工作人员表示，这种形式并不影响对景安朋的处理，虽然山东省高级人民法院是指令对李秀兰进行再审，但是会进行全案审查，“如果案子将来有变动，是全案变动，所有被告人都会‘搭便车’，不是李秀兰一个人的问题。”
尹良君认为，对景安朋仅庭外提审，实为剥夺其诉讼权利，涉嫌程序违法，也将影响查明景安朋及李秀兰的相关事实。这类案件社会关注度大，有必要依法全面、公开审理。
山东省高级人民法院指令再审李秀兰案后，受新冠肺炎疫情影响，今年3月12日，青岛市中院一度裁定因不可抗拒的原因，中止审理该案。裁定书中载明，该案当事人包括景安朋、李秀兰、李晓海、董冰冰。
“可见，上述4人已被青岛市中院生效裁判文书明确列为同一案件的当事人。”尹良君说，既然是同时中止，现在理应同时恢复，“就没有只对李秀兰一人开庭审理，而把景安朋、李晓海、董冰冰三人扔在一边的道理”。
对此，青岛市中院回复中青报·中青网记者称，该院将根据再审决定、案件实际情况、疫情情况和被告人关押情况合理安排开庭，依法审理，“法院将对该案全案进行审理，不会因为有的当事人不到场而有影响。”
尹良君表示，他将和一审、二审辩护方向一致：为景安朋做无罪辩护。
按照原审裁定，景安朋将于2023年8月18日刑满释放。但景安邦说，即使到那时，他也将和弟弟一起继续申诉，还弟弟一个“清白”，给侄子一个交待，“如果是真枪，判10年哪怕是无期我们也认，但是玩具枪判10年我们死也不认。”
景小河在爸爸出事后一直跟着伯父生活。他曾随景安邦到监狱探望景安朋。景安邦骗他说，“你爸爸在这里当兵。”
去年，5岁的景小河突然对景安邦说，“你就爱骗小孩。”他说，“我爸爸没当兵，他被关在监狱，要不为啥要隔着玻璃看我？为啥不能过来抱抱我？”
说完，这个小男孩趴到床上抽泣起来。
在2013年发表于《国家检察官学院学报》的那篇论文中，陈志军教授提醒执法者换位思考——当大家脱掉警服、检察官制服或法袍回到家中，如果家人也因为给孩子从小商品市场买了几把塑料玩具枪就涉嫌枪支犯罪，“这显然已不是我们通过刑事立法和刑事司法所意图追求的公共安全，既不利于社会的和谐，也违背法治之追求社会大众福祉的初衷”。
中青报·中青网记者 耿学清 来源：中国青年报
