妨害公务找律师起作用吗，妨碍公务案件流程

审查妨害公务案件须把握五个关键

上蔡县检察院 闫宝 武宁

妨害公务罪无论在学界还是司法实务领域，均存在诸多争议和困惑。基于此，笔者拟从一典型案件切入，就妨害公务案件在公诉部门审查起诉阶段须把握的5个关键争议问题展开研析，以就教于方家。

一、问题的提出：一起案例引发的思考

2016年1月22日上午，某县人民法院执行庭法警熊某某、张某某（聘用人员）、吴某某及当地派出所民警徐某某等人，持法院执行决定书到村民杨某某家对其执行司法拘留。在对杨某某及其家人亮明身份将杨某某带上警车的过程中，遭到杨某某之妻刘某某的辱骂和撕拽，杨某某的父亲躺在警车前面不让警车走。在撕扯过程中，刘某某将法警张某某的警服领子拽掉并将其抓成轻微伤。杨某某被带进警车后，刘某某还强行将杨某某从警车内拉出来。杨某某被拉下警车后趁机找砖块将自己的头夯流血，最终致使对杨某某的司法拘留无法执行。

该案件移送审查起诉后，杨某某的律师赵某某书面提出以下几点辩护意见：1. 司法拘留的依据，即法院执行决定书合法性存在争议，故而认为公务行为缺乏合法性；2.杨某某的自伤行为并非妨害公务罪中的威胁，不应当认定杨某某构成犯罪；3.张某某系法院聘用人员，执法主体不适格；4.杨某某父亲的威胁行为显著轻微，不应当认定为犯罪。

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百七十七条对妨害公务罪共计5款的详细规定，妨害公务罪可细化为暴力型和造成严重后果型，前者规定于刑法第二百七十七条第一、二、三、五款，后者规定于刑法第二百七十七条第四款。但是，无论针对哪种类型的妨害公务犯罪，均以特定身份者执行公务之时为妨害公务行为成立的时间，并且均以公务行为的合法性为必要前提。因此，司法实践中不具备特定身份但协助从事公务的工作人员（例如，前文案例中临时聘用人员张某某）的对象资格即存疑问。另外，妨害公务行为的暴力程度如何认定，威胁的对象如何限定，审查终结后量刑建议如何考虑影响责任性和预防性的各种情节，也是司法实践中争议比较大的问题。本文认为，上述问题的解决，在审查起诉阶段，端赖于以下5个关键问题的合理把握。

二、公务行为具有推定力，合法性判断应以行为时为准

“公务”一词在现代汉语中解释为：关于国家的事务，公家的事务。公务行为一般指拥有公务执法权的主体行使行政职权时实施的，对外具有法律意义、产生法律效果的行为。在行政法上，公务行为具有推定力、拘束力和执行力。公务行为的拘束力和执行力自不待言，关键是公务行为的推定力在妨害公务案件的认定上具有重要作用。

公务行为的推定力一般指公务行为除有异议期要求的，一经作为便推定其具有合法性和有效性，相对人必须服从接受，不能拒绝和阻碍，即便认为不当或者非法，一般只能采取事后的救济手段，而不能直接抗拒，更不能以暴力、威胁的方式妨碍公务之执行。

与公务行为具有推定力相对应的，公务行为的合法性应以行为时为准。理由主要有以下3点：一是有利于维护公务行为的权威性和严肃性，同时也是公务行为执行力和拘束力的应有之义。二是符合妨害公务罪设置的立法目的，亦有利于司法实践操作。刑法设置本罪的目的是为了保证合法的公务行为正常执行，公务行为是否合法需要结合法律实质和法律形式进行判断，就离不开行为时的具体情况。三是若以事后判断为准，将会为部分不法分子开脱罪责打开方便之门，侵害国家执法公信力，损害执法权威，挫伤依法执行公务人员的积极性，不利于社会管理秩序的维护。

三、“暴力”程度应与执行公务行为具有相当性

妨害公务罪中的“暴力”，一般指对国家机关工作人员的身体实施打击或者强制，如捆绑、殴打、伤害等。关于“暴力”的含义，有学者主张妨害公务罪中的“暴力”不仅包括直接暴力，还包括间接暴力；不仅包括有形力，还包括无形力。因为行为人实行催眠术、用酒灌醉、用药物麻醉等无形力与殴打、捆绑、拘禁等有形力一样，都有导致公务无法正常顺利进行的重大危险或者实际危害性，并且与干扰和破坏正常管理活动的危险结果之间具有明显的因果关系，因此亦应视为本罪所称之“暴力”。否则，将置国家利益于非常不利的境地，并给犯罪分子逃脱罪责提供可乘之机。本文对此持否定态度。

刑法解释方法中的扩张解释一般应把握两个基本原则：一是对刑法规定用语的扩张解释不能超出社会公众对该词义通常所能理解的范围，否则将是泛化解释，不利于罪刑法定原则之坚持和维护；二是扩张解释应仅限于对被告人有利的，对被告人不利的扩张解释，应当十分慎重。将“暴力”无限扩张解释为“软暴力”等无形力明显超出社会公众对暴力所能理解的含义，于被告人不利，显然不能被接受。

目前学界对“暴力”程度主要有“危险说”“抽象危险说”和“实害说”3种观点。本文认为，“暴力”的程度应当与执行公务的性质、样态等存在某种相当关系，“暴力”需达到使国家机关工作人员不能执行职务或明显有困难的程度，即“暴力”程度与执行公务行为具有相当性。如若不问暴力程度，认为一有暴力即成立本罪，有悖于妨害公务罪意在保护公务活动正常执行这一立法本意，使入罪太过随意。这看似坚持了罪刑法定原则，实质上只是形式上的罪刑法定，同时违反了刑法的谦抑性原则，也进一步激化了社会矛盾，不利于刑罚预防目的的实现。

四、妨害公务罪的行为对象应界定为公务活动

一般认为，妨害公务罪的行为对象是“依法执行公务”的人员，即“有权执行相应公务”并“正在执行相应公务”的人。特定情况下，还包括“国有事业单位人员”和“国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员”。有学者还认为妨害公务罪的犯罪对象不仅包括如前所述的人员，还包括公务活动中从事公务的人员执行公务所必需的办公设施和用具。

但是，对于司法实践中普遍存在的受国家机关委托参与公务活动执行却没有编制的临时聘用人员，能否成为妨害公务罪的行为对象，理论界和实务界存在肯定说和否定说两种观点。

在我国刑事立法中，妨害公务罪规定于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪之中，其保护的法益是公务活动的顺利进行。根据田宏杰教授“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪机制，对于妨害公务罪危害本质及其行为对象的认定，不能仅仅拘泥于刑法第二百七十七条的字面规定，而必须在准确确定该刑事法条所对应的前提法的基础上，与其前提法保持协调。所以妨害公务行为之实施，不以侵犯执行公务人员的人身权利为必要前提，与之相应，对于执行公务人员人身权利以及执行公务所需物品的保护也并非妨害公务罪的前提法所致力于保护的法益。

综上，若将妨害公务罪的行为对象界定为公务行为，即可有效解决学界和司法实务部门关于前述案例临时聘用人员执法权限的问题。行为人只要实施了刑法规定的妨害公务的行为，不论合法公务活动的具体执行者是否具有国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员、人民警察身份，也不论国家安全工作任务的执行者是否隶属于国家安全机关或者公安机关，均应认定为刑法第二百七十七条及其前提法所共同规制的妨害公务行为，达到立案标准的，应依法以妨害公务罪论处。

五、“威胁”不包括行为人针对自身的行为

在我国刑法界，对妨害公务罪中的“威胁”存在多种不同认识。但通说认为，所谓妨害公务罪的“威胁”，是指对正在依法执行职务的国家工作人员、人大代表和正履行职责的红十字会人员进行精神上的强制，如以杀害、伤害、毁损财产等相恐吓，迫使国家机关工作人员、人大代表、红十字会人员无法执行职务或履行职责。

近年来，司法实践中出现作为弱势的行为人面对强大的国家机关以“自杀、自伤、自残”的方式以达到威胁公务执行人员的目的，阻碍公务执行，引起社会关注的事件。对该类“威胁”的回应关乎妨害公务罪成立与否的问题，同时涉及刑法的目的与任务。刑法理论界根据国家本位主义和人权保障立场得出肯定说和否定说两种观点。基于人权保障的基本原则与我国重刑主义的司法现状，本文主张否定说。

其一，我国司法实践中“威胁”一般不包括行为人针对自身的行为，将“自杀、自伤、自残”等行为视为妨害公务罪中的“威胁”不符合司法惯例。

其二，目前，“以自杀、自伤、自残相威胁”在我国刑法条文中找不到相关依据，如果以此定罪并追究行为人的刑事责任，既违反了罪刑法定原则，又有泛刑罚化之倾向，更不利于社会矛盾的化解和对公民人权的尊重和保障。另外，若将“自杀、自伤、自残”视为妨害公务罪中的“威胁”，违背了刑法谦抑性的价值追求。对于这样的行为人，与其动用刑罚，不如加强说服、教育，积极为行为人解决实际问题，从根本上化解社会矛盾。

六、应正确区分影响责任刑、预防刑的各种情节

刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。其中的报应是指责任报应，亦即犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。犯罪的实体是不法与责任。故而责任报应的前提应是行为人的责任，并且由责任作为划定刑罚的上限。因此，报应刑就是责任刑。同时，基于预防犯罪目的的考量所裁量的刑罚是预防刑。

与责任刑相适应的刑罚是正确确定的某个刑罚（点），在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点之下考虑预防犯罪的需要。比如，妨害公务罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，若责任刑为一年有期徒刑，那么影响行为人预防刑的各种从重、从轻处罚情节，只能控制在一年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金这一量刑区间，如果超出则是对责任主义的违反。

易言之，对于妨害公务案件的量刑建议，在正确区分责任刑与预防刑的前提下，根据影响责任刑的情节裁量责任刑之后，再根据影响预防刑的各种情节，确定最终的宣告刑。故而，需要明确哪些是决定妨害公务罪责任刑的情节，哪些又是决定预防刑的情节。

（一）加重妨害公务罪责任刑的情节必须是行为人有责的法益侵害事实

妨害公务罪设置的立法目的是保障公务活动的顺利开展，妨害公务罪侵犯的法益是正常的国家机关执法活动。所以，法益侵害事实能够表明行为人罪行轻重程度。从影响量刑的角度来说，妨害公务罪构成要件之外的法益侵害结果，只能说明行为人罪行的不法程度。行为人没有责任的法益侵害事实，既不能成为定罪的根据，也不能作为加重妨害公务罪责任刑的情节。

（二）执行公务活动人员的过错是减轻行为人妨害公务罪责任刑的情节

司法实践中，部分妨害公务案件的发生是由于执行公务活动人员手段粗暴、态度蛮横，从而引发与行为人的冲突，导致行为人暴力抗法。显然，公务人员的过错，既可能导致行为人的动机值得宽恕，也可能导致行为人期待可能性减少，因而成为减少责任刑的情节。

当然，公务人员的过错有一定的程度差别，所以，对妨害公务罪责任刑的影响不可一概而论。公务人员的轻微过错和执法上的瑕疵不影响对行为人责任刑的认定。

（三）“恶劣社会影响”不宜作为认定责任刑和预防刑的情节

我国的司法实践在妨害公务罪的量刑时普遍考虑行为人的犯罪行为造成的“恶劣社会影响”，并将其作为增加责任刑和预防刑的情节。本文不赞同将“恶劣社会影响”作为量刑情节。

第一，“恶劣社会影响”是一个仁者见仁、智者见智，感情色彩极浓的概念。对这一概念进行规范判断，显然会产生认识上的很多不确定性。

第二，如果认为“恶劣社会影响”是妨害公务罪的一种法益侵害结果，那么，这种结果应当包含在构成要件结果中，因而已经被法定刑所考虑，不宜再作为加重责任刑的情节。

（四）行为人之前多次妨害公务的行为只能作为影响预防刑的情节

行为人多次实施妨害公务行为，但均情节轻微，不符合追诉条件，而最后一次实施了暴力抗法的妨害公务行为，达到立案标准。如何评价行为人之前多次实施的一般妨害公务行为，之前的妨害公务行为能否作为增加责任刑的情节？笔者持否定态度。

犯罪是指符合犯罪构成要件的不法的有罪责的行为。行为人之前的多次妨害公务行为并不构成犯罪，将之前不构成犯罪的行为作为增加之后犯罪责任刑情节的做法并不妥当。刑罚的目的包括特殊预防和一般预防。特殊预防，是指防止犯罪人再犯罪。行为人之前多次实施的一般的妨害公务行为只能作为反映行为人再犯罪危险性的事实根据，是裁量预防刑的依据。

司法实践中，对于妨害公务案件，公诉部门在审查起诉环节应当严格把关，正确认定罪与非罪，对于确有打击必要的犯罪分子应当依法提起公诉，准确打击犯罪，维护良好的社会管理秩序；对于虽构成犯罪，但情节轻微的行为人，应该按照法治精神，以保护群众利益为目的，大胆适用酌定不起诉，从而体现宽严相济的刑事政策。同时，加强释法说理，积极做好矛盾化解工作，实现案结事了，充分发挥司法化解社会矛盾，维护社会和谐稳定大局的社会功能。