时间：2022-12-02 05:43:27来源：法律常识
商业利益驱使下，企业平台找准法律空白点，披上“隐身衣”，几乎置身于劳务纷争之外
与传统用工关系相比，灵活就业者大多用工关系复杂，现有的法律法规难以有效覆盖
灵活就业在工作地点、时间、用工关系方面都呈现出弹性化特征，给传统社会保障制度带来挑战
文 |《瞭望》新闻周刊记者 刘娟 魏雨虹
哈尔滨市中山路，外卖骑手在雪中骑车（2020年11月19日摄） 王建威摄/本刊
“公司要求我签一份协议，让我在工作期间自愿放弃社会保险等待遇。”前不久，广东肇庆的陈先生应聘美团配送员时，遇到这样一个要求。对此，该外卖站点负责人表示，不为骑手买社保是双方“你情我愿”。
无独有偶，近日一名外卖员在送餐途中猝死，唯一的保障只有自己购买的每日1.06元的商业人身意外险。
保障不足，让灵活就业群体的安全感难以安放。
灵活就业者是一个日渐庞大的群体。人力资源和社会保障部等部门信息显示，目前，灵活就业已成为我国主要就业途径之一，诸如快递、家政、网约车、维修、外卖等人员规模高达2亿左右。新冠肺炎疫情暴发以来，在饿了么外卖平台，有1.2万名00后大学生开始兼职送外卖，滴滴出行平台在8个月里增加了150余万名网约车司机……
企业也非常青睐灵活就业。中国人民大学劳动人事学院牵头发布的《中国灵活用工发展报告（2021）》蓝皮书显示，2020年企业采用灵活用工比例同比增逾11个百分点，达到55.68%。
不同于传统就业方式，灵活就业是典型的零工经济。其灵活性、短期性、流动性和非契约性，以及新型劳动雇佣关系仍存在的法律法规空白，让劳动者承受着职业前景不稳定、工资水平不稳定、用工平台给予的待遇与约束不成正比、劳动关系难认定、社会保障缺失、遭受不公时维权难等诸多痛点。
平台规避劳动关系四个套路
2020年岁末，43岁的饿了么外卖骑手韩某，倒在了当天第34单外卖的配送途中。去世后，他的手机仍然滴滴作响，订单超时罚款信息一条一条弹出。
韩某家人联系饿了么平台争取赔偿，却被告知，韩某与饿了么并无劳动关系。后者出于人道关怀提供2000元，再加上保险公司赔付的3万元，韩某家人总共拿到3.2万元赔偿。随后在社会公众质疑声中，饿了么宣布提供60万元抚恤金。
为何舆论发酵前，韩某无法拿到高额赔偿？
记者了解到，韩某是通过饿了么旗下的蜂鸟众包平台注册成为骑手，未签订劳动合同。因此，由于无法认定劳动关系，难以认定韩某为工亡，也就无法获得赔偿。
“众包”二字大有玄机。据介绍，众包是指一个公司或机构把过去由员工执行的工作任务，以自由自愿的形式外包给非特定的大众志愿者的做法。以外卖配送平台的众包为例，只要劳动者自行注册，经过身份验证，就可以成为骑手，抢单赚钱。
在某种意义上，“众包”是一些用人单位的商业设计，既能省下巨额人力成本，也可置身于零工劳务纠纷之外。
有研究者计算，假设每个灵活就业者每月社保缴纳基数是6000元，按照100%档位缴纳，平台承担其中12%也就是720元，一年下来便是8640元。以目前某平台有300万名骑手计算，若每名骑手都按此基数、由平台缴纳社保，那么，平台一年的社保支出将达259.2亿元。
为降低成本，一些企业通过“套路”规避与灵活就业者签订劳动合同，也规避了相应的法律义务。
这些“套路”包括：转包，由风险承受能力小的第三方公司与劳动者签订“承包合同”“合作协议”等非劳动合同；前文所述众包，让灵活就业者在平台注册后直接开工，免去签约程序；中介制，自身抽离出来，与劳动者签订三方的居间合同，逃避承担直接的雇主责任；派遣，安排灵活就业者与劳务派遣公司签订劳动合同，变直接用工为劳务派遣用工。
“我每天清晨开始接单，干到晚上十一二点。每天只在午后点单人数较少时能歇一会儿。”虽然是饿了么众包兼职骑手，但小张每天却要为送外卖付出十多个小时的劳动时间。他告诉记者，他认识的大多数饿了么骑手都是在众包上注册的。
中央财经大学法学院副教授李海明认为，平台经济下的灵活就业者有4个特点：未与平台建立劳动关系；以平台工作谋生，长期参与其中；能够自主决定劳动时间和地点；劳动时需遵守平台规则并接受监管。
从这4个特点可以看出，在平台上登记注册的就业者，以平台工作为就业途径，但与平台之间并不存在劳动关系，不具有雇员身份。
不仅缺赔偿也缺保障
“不仅缺赔偿，有劳动关系才可以缴纳社会保险，企业的‘套路’让许多灵活就业者不具有雇员身份之后，得不到基本的社会保障。”多位业内专家指出。
当前，社会保障的“门槛”痛点，困扰着不少灵活就业人员。
一是，缴纳社保难。北京、上海等地部分灵活就业人员反映，由于没有与企业签订劳动合同，外地户口无法在当地缴纳社保，而社保缴费记录又与积分入户、购车摇号、购买住房挂钩，不少人只好采用代缴社保的方式。
二是，相关保障范围窄。记者从多地社保部门了解到，目前灵活就业人员社保只包括基本养老和医疗两项，不包括工伤、失业和生育保险。社会保险法关于灵活就业人员的基本养老、医疗保险都有明确规定，而工伤、失业、生育三项保险未有明确规定。
三是，社保账户转移接续难。记者发现，因大部分灵活就业人员是异地就业，岗位更换频繁，难以满足社保连续足月缴费达到缴费年限的要求，他们还面临账户转移接续困难等问题。
“如果得不到灵活保障，怎么能称得上是灵活就业呢？”一位从事灵活就业的网络主播“吐槽”道。
对此，多地人社部门工作人员坦言，灵活就业从业人员身份多元、劳动关系复杂、劳动方式各异，呈现出弹性化特征，给传统劳动关系和社会保障制度带来挑战。
昆明一骑手在餐馆取到客户订的食品（2020年3月16日摄） 杨宗友摄/本刊
根源在法律保护不足
平台企业热衷于将与员工的关系设计成“劳务关系”，与法律对劳务关系保护不足密切相关。
因被互联网平台企业管家帮拖欠了2万余元工资，多次索要无果后，北京育儿嫂秦阿姨致电所在区劳动监察大队寻求帮助。
接到电话后，劳动监察大队的工作人员发现秦阿姨与管家帮之间签的是家政公司、所服务家庭和劳动者本人之间的三方合同。
“三方合同属于劳务关系，不是劳动关系。按照这个合同，你不属于管家帮的员工，目前，劳动法中没有相关条款能解决你的工资问题，我们也没办法。”该劳动监察大队工作人员说。
秦阿姨的遭遇并不鲜见。上海市总工会的调查显示，目前大部分灵活用工平台最核心的角色是信息中介，没有明确的劳动关系书面协议导致用工关系难以理清。
劳务关系和劳动关系的一字之差，让劳动者所能获得的法律保护天上地下。上海瑞泽律师事务所律师杨少翔解释说，我国现有关于劳动者的各种保障体制，基本都以劳动关系的建立作为前提。只要不被认定为劳动关系，灵活就业者基本就无法获得有力的权益保障。
记者搜索裁判文书网发现，灵活就业者被拖欠工资，甚至因工受伤、因公死亡要求赔偿的劳动争议案件不在少数，但各地法院在对劳动关系、劳务关系的认定上并没有较明确、统一的倾向，对不同个案的认定也存在差异。
例如，2020年3月，在上海市徐汇区人民法院判决的一起灵活用工健康权纠纷案中，法院判决饿了么及第三方人力外包服务商连带赔偿。
而在2020年5月的另一起案件中，武汉一名骑手送餐途中遭遇交通事故，骑手向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认送餐平台与自己的劳动关系。法院一审、二审均认定，蜂鸟众包仅是在骑手和顾客之间提供信息撮合服务，与骑手之间不具有人身依附性，与劳动法上的用工管理有根本区别。最终，这位骑手的上诉被驳回。
尽快将新型用工关系纳入法制保障
显然，将新型用工关系纳入法制保障亟待提速。
在2020年全国两会上，全国政协常委、民革中央副主席高小玫建议加快灵活就业立法进程。她认为，虽然灵活就业的概念在政府文件中出现已有约20年，却至今未全面纳入劳动行政部门监管范围，劳动规范、劳动保障无法可依，因而也成为劳动纠纷的高发区。在保就业的要求下，灵活就业从业者享有社会保障的需求更为凸显，需要加快行动，推进立法，建立保障。
“当下亟须专题研究新业态条件下的用工方与劳动者的双方关系如何界定，以明确规范双方的权利和义务。应遵循边发展边规范、在发展中规范并尽快解决突出问题的原则，既要切实保障劳动者的合法权益，防止已出现的就业者因工伤亡无人管理等恶性事例继续发生，同时也要保障行业平台进一步生存发展，拿捏好监管、规范与促进发展的度。”中国劳动学会特约研究员苏海南说。
目前，针对灵活就业者出台的相关法规、规定中，对建筑业农民工的保障是相对完善的。
2020年5月1日，我国第一部保障农民工工资支付的专门性法规《保障农民工工资支付条例》施行。条例对项目开工前的资金安排、项目发包分包转包挂靠等容易导致欠薪的环节皆作出严格约束。
多位受访专家建议，对于从事外卖、家政等从业人数较多的灵活就业人员，可参照建筑业农民工相关法规，为其制定权益保护规范。比如，可参考建筑业农民工按照项目参保的方式，为外卖骑手缴纳工伤保险开辟专门通道。据悉，兰州、中山等城市的建筑业参加工伤保险覆盖率已达90%以上。
而针对当前灵活就业面临的社保缺失的系统性问题，受访者则建议，应研究调整社保政策的“有劳动关系才可以缴纳社会保险”基本思路，确立没有劳动关系也可以缴纳保险的政策体系，并破除灵活就业人员缴纳社保的户籍门槛。
北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军认为，对于互联网平台经济中的灵活用工，除了要将灵活就业纳入劳动监察或保护体制中，逐步建立起新型用工关系的制度保障体系，还应以穿透式监管，压实平台方的责任，“不要让平台通过层层分包，或者一种法律关系的建构就脱身而出”。
受访专家指出，相较于平台企业，灵活就业者个体力量薄弱，难有“议价权”，容易受困于平台的商业模式设计。因此，平台企业应担负起保障灵活就业者劳动权益的社会责任，改善管理方式、算法设计，在资本、消费者和灵活就业的劳动者三方权益之间寻求平衡点，让商业发展更具人文关怀。
为避免由此带来的平台企业用人成本上涨、导致灵活就业门槛提高、失业风险增加的问题，上海市首位农民工全国人大代表、上海华日服装有限公司工会主席朱雪芹建议，可以考虑采用“平台缴费+政府补贴”的模式。
“有关部门既要对平台企业灵活用工方式加大监管力度，同时也可考虑通过税收优惠、社保支付比例的调整等方式，对合规优质平台企业进行鼓励，正向引导促进新型就业形态发展，充分保障就业者权益。”苏海南说。□
