时间：2022-12-06 13:05:01来源：法律常识
P2P无罪辩护律师，私募基金无罪辩护律师，非法集资辩护律师，集资诈骗案律师
（本文作者张永华律师，系北京市盈科律师事务所高级合伙人）
目 录
一、 非法集资的四个构成条件：“四性”
二、 《若干意见》：一个重大的、里程碑式的法规
三、 “非法性”的辩护
(一) 因有政策支持，所以不构成“犯罪”？
(二) 辩“天生犯罪人”的原罪
(三) 立法本意：“非法性”应根据行为实质具体认定
(四) P2P 业务模式辩护
(五) 归集资金和“资金池”的辩点
(六) 有关存管的辩点
(七) 公司账户、股东账户、法定代表人中间账户的辩点
(八) 资金去向的辩点
(九) 资质、牌照的辩护
(十) 合法业务的辩护
四、 “公开性”
五、 “社会性”
六、 “利诱性”
结论：P2P非法集资案刑事律师辩护的重点
正 文
本文从辩护律师的角度，就P2P的罪与非罪问题，特别是如何证明合法业务和扣减犯罪数额，以及律师如何提供实质、有效的辩护，谈谈自己的看法。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）》（以下简称“若干解释”）规定，非法集资是一个类概念，包括（1）非法吸收公众存款罪，（2）集资诈骗罪，（3）擅自发行股票、公司、企业债券罪，（4）非法经营罪和（5）虚假广告罪。
鉴于P2P审判实践中成立最多的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，本文以下所述非法集资，特指这两个罪名。
所谓非法集资的“四性”，指《若干解释》规定的非法集资成立的以下四个条件：
1. 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金(“非法性”)；
2. 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（“公开性”）；
3. 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（“利诱性”）；
4. 向社会公众及社会不特定对象吸收资金（“社会性”）。
以上“四性”若同时具备，就成立非法集资。
平台 “爆雷”后，若进入刑事程序，公安局（经侦）、检察院和法院会按照以上“四性”的逻辑来审查是否犯罪、是否属于非法集资。
比如经侦，其搜集犯罪证据的逻辑如下：
1. 搜集能证明符合“非法性”的证据；
2. 搜集能证明符合“公开性”的证据；
3. 搜集能证明符合“利诱性”的证据；
4. 搜集能证明符合“社会性”的证据。
在刑事诉讼的第二个阶段，即检察院审查起诉阶段，检察官根据经侦搜集的证据，审查是否成立非法集资，是否构成其它犯罪。
在刑事诉讼的第三个阶段，即审判阶段，法院亦根据“四性”作裁判。
以上“四性”的认定标准，难点在于“非法性”的认定。非法集资的四个条件，最早见于中国人民银行在1999年1月27日下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》 [银发[1999]41号] （以下简称为《取缔通知》）。《若干解释》对《取缔通知》有发展。《取缔通知》对非法集资成立的第一个条件规定是“未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资”，由此可见最初这个标准是清晰明确的,是一个形式认定的标准。
《若干解释》规定的“非法性”标准是形式标准＋实质标准，即：除了“未经批准”之外，“借用合法经营的形式吸收资金”也构成“非法性”。至于什么情况下构成“借用合法经营的形式吸收资金”，如何认定，以及依据什么来认定，则是办案机关必须面对的难点。
因而，“非法性”也是律师为当事人提供强力、有效辩护的突破口。
2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）。《若干意见》对“非法性”的认定，具有里程碑意义。
在这之前，法院引用国家层面的法律、法律解释或者司法解释进行裁判。
《若干意见》对“非法性”认定依据作了扩张性的解释，规定如下：
第一，非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据（以下简称“金融法规”）。
这个跟以前一致。金融法规主要有《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等，均明确规定未经批准不得吸收公众存款或者变相吸收公众存款。
第二，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、银保监会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定（以下简称“规范文件”）。
在P2P领域，参考文件主要有：中国人民银行等十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，银监会、工信部、公安部、国家网信办《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号 ）（以下简称《暂行办法》）、《中国银监会办公厅关于印发网络借贷资金存管业务指引的通知[银监办发〔2017〕21号]、《中国银监会办公厅关于印发网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引的通知[银监办发[2017]113号 ]》、《网络借贷信息中介机构备案管理登记指引》[（银监办发[2016]160号）]》（简称P2P监管的“一个办法、三个指引”）等。
“规范文件”第一次作为 “非法性”的认定依据是一个创举。在这之前，“金融法规”的规定是笼统的、高度的概括，基本未超出“未经批准不得吸收公众存款或者变相吸收公众存款”这样一个原则性的规定。
但是，考察历史背景不难发现，P2P在其产生之初，肩负着国家“金融创新”的重任。在国家政策层面以及舆论环境中，都在为互联网金融寻求发展空间，监管机关主张考虑到合理的社会需求，可以在不触及犯罪底线和控制风险的前提下，通过适度监管，允许其在一定范围内自由发展 。对互联网金融的总体监管思路归结为“包容”和“试错”，鼓励发展。
经过大约10年的发展，P2P监管的“一个办法、三个指引”的规定得以出台，对P2P予以有序规范，促进发展。
参考“一个办法、三个指引”，得出以下结论：
1. 《若干意见》认可P2P业务模式。平台上实质符合P2P业务模式的交易行为，不具有“非法性”。
2. P2P的业务模式是平台模式。P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。
3. P2P是信息中介并非“信用中介”，不得从事或接受委托从事自融、变相自融、设立资金池、提供担保或承诺保本保息、发售金融理财产品、开展类资产证券化等形式的债权转让等超出信息中介范围的活动。
一些平台高管、从业人员在平台爆雷的至暗时刻，辩解说因有国家支持性政策的存在，自己的行为不算非法集资。这个辩解是苍白的。国家政策在鼓励互联网金融健康发展的同时，并未将互联网金融作为法外之地。这一点是明确的。
以下举几个案例简单说明：
案例：江某某等集资诈骗、非法吸收公众存款案[(2017)皖15刑终207号]
本案件中，上诉人江某某上诉主要提出：其成立鑫宏公司是依法设立的，所有的材料都是真实有效的，经营过程也是依照公司章程和相关法律规定进行的…不构成非法吸收公众存款罪。P2P平台是国家支持的互联网金融项目，在发展初期可能存在错误，但是不能将此定为犯罪。其辩护人亦提出内容相同的辩护意见。
对于以上申辩，法院回应时认为：经查，国家鼓励互联网金融创新和发展，但加强监管是促进互联网金融健康发展的内在要求，不能触碰非法集资、非法吸收公众存款两条法律红线。鑫宏公司仅是为投资方和融资方提供信息交互、撮合等中介服务的互联网平台，经营范围为：投资管理及咨询服务、商务及金融信息咨询服务、企业形象策划、市场营销策划、房地产中介服务、机械设备租赁、汽车销售，并没有进行融资自用、众筹等需经批准、许可的金融业务。上诉人江某某、张某某作为鑫宏公司负责人利用网络平台，进行利诱性宣传，以居间提供金融信息为名，向不特定社会公众大肆吸收资金，积极实施非法吸收公众存款的行为，其行为均构成非法吸收公众存款罪。故上诉人江某某及其辩护人的此点意见，本院不予采纳。
笔者点评：
P2P从业者常有的冤屈感来源于对政策的片面理解。一方面，国家政策确实对互联网金融持鼓励发展的态度，鼓励创新创业。一些从业者确实是在政策的感召下投身行业。但是另一方面，创新创业亦有底线，这个底线就是本案法官所述不能触碰非法集资的法律红线。所以，仅援引政策支持作为行为合法性的理由，这种辩解是苍白的。
案例：被告人夏某甲、蒋某等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书[(2018)苏0118刑初382号]
该案中，被告人夏某甲的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人夏某甲不构成非法吸收公众存款罪。理由：1.易乾宁公司的经营行为不构成非法吸收公众存款罪。易乾宁公司经营模式属于P2P模式，是新兴产业，2015年中国人民银行联合十部委下发《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中规定，P2P不能提供征信和非法集资，只能为借贷双方提供信息服务。但是在指导意见中，提供征信和非法集资非包含关系，而易乾宁公司主要经营的还是为借贷双方提供信息服务、搭建平台，故易乾宁公司不构成非法吸收公众存款罪。
本案中法院认为：本院认为，被告人夏某甲、蒋某、孔某甲、王某甲、杨某甲、徐某甲、芮某甲、姜某、陈某甲、丁某、袁某、陈某乙、孙某甲在担任南京易乾宁高淳分公司理财总监、团队长、业务员期间，违反国家金融管理法律规定，以理财的名义，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为均已触犯刑法，构成非法吸收公众存款罪。上述十三名被告人与他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。
笔者点评：
以政策支持对非法集资作无罪辩护的案例有很多。本案的值得注意的是，以上法院对辩护人的辩护并未全部回应。早期这个辩点在一些判决中都有回应，大体上的思路跟前述案例一致，就是两个方面：一方面承认政策支持；另外一方面，政策同时提示非法集资的风险，不可逾越法律的红线。越到近期，一些法院在判决中对这个辩点似乎都觉得不需要回应，直接不予理会。
P2P非法集资涉案人员为何如此多？这跟行政管理、国家政策和刑法的刚性之间缺乏协调，确实是有关系的。P2P在中国的产生、发展、鼎盛到衰落，跟其内在的“天生犯罪人”的原罪有关。这个历史和客观的事实情况，应成为司法审判综合考虑的因素。
一方面，互联网金融作为金融创新领域，在政策舆论和行政监管上，都是主张先行先试，监管者通过适度监管，允许其在一定范围内自由发展 。对互联网金融的总体监管思路是“包容”、“试错”和鼓励。正是在这种行政监管思路下，P2P平台才能得以迅猛发展。
2015年7月18日中国人民银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第八条明确规定，“网络借贷。网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。” 2016年8月17日，银监会、公安部等4部委联合发布《暂行办法》 ，对P2P的业务模式进行规范。据此，P2P也取得合法身份。
另外一方面，刑事风险的非法集资“四性”，规定得相对完备。互联网金融的创新与传统刑法的刚性，客观上存在一定程度的“水火不容”。P2P因其自身的业务逻辑及属性，天然的具有“公开性”及“社会性”，似乎属于“天生犯罪人”。
一般P2P从业人员，在政策引导和社会舆论的引导之下进入了这个行业。P2P爆雷，进入刑事程序后，一大批年轻的P2P从业人员感到冤屈，难以理解：为何原先为国家政策鼓励发展的风风光光的行业，一下子爆发了如此多的非法集资？为何当初走出校门兴高采烈地找到的工作，自己为之自豪过，在青春岁月为之奋斗、流汗、流泪的事业，突然成了犯罪？为何找工作找到了监狱？！
辩护律师应提出与犯罪主观故意相关的这一重要辩点。只有在充分考虑P2P“天生犯罪人”这一现实和历史背景的判决，才能兼顾法律的公平，让从业者、被告人真实体会法律的正义！
司法审判上，“天生犯罪人”的历史和客观事实体现在被告人的主观故意上。《若干意见》规定：认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
一些判决并未充分审查主观故意，反而概括性地作“综合认定”。以下案例予以说明：
案例：张宏宇等非法吸收公众存款案[(2017)京0105刑初685号]
本案中，被告人杨某1于2014年9月入职，任综合部经理，负责采购、员工考勤等，任职期间，公司吸收资金人民币2400余万元。
被告人杨某1对指控罪名无异议，辩称指控数额有误。其辩护人的辩护意见为，杨某1负责后勤行政工作，未参与公司业务，不拿提成，不构成非法吸收公众存款罪；如实供述犯罪事实，主动投案，如认定有罪，建议减轻、免除刑罚。
本案中法院认为，关于被告人杨某1的辩护人所提杨某1只负责后勤，不构成犯罪的辩护意见，经查，杨某1负责的后勤工作属于中天正合公司得以维系的重要组成部分，对非法吸收公众存款活动具有辅助作用，本院对此辩护意见不予采纳。
笔者点评：
1. 司法裁判和体育比赛的一个差别是，法官作出判决，需要陈述事实和法律依据，对法律的公平正义性予以阐明。体育裁判只作结论，不谈理由。然而在司法审判，说理是司法裁判的生命所在。说理是法律所应具备的理论品质，亦是司法不同于武力等其他纠纷解决方式的本质所在。司法审判通过查清事实、分析证据、阐述法律的道理让当事人从心底真正接受判决的正当性。
2. 刑事审判时，如果完全不考虑政府政策与刑事违法之间的冲突，不考虑从业人员主观上并无犯罪意图这个至关重要的情节，一味“综合认定”，会加大刑事法律风险识别的模糊性、不稳定性，也使得刑事审判的依据与权威性受到质疑。
《若干解释》之前，《取缔通知》在第1条明确规定：“未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资”。这是形式标准。
《若干解释》对“非法性”进一步提出了形式标准+实质认定标准。
这个实质认定的标准怎么拿捏？最高人民法院于2010年12月13日公布 《若干解释》后，为便于实践理解和适用，最高人民法院以刑二庭法官刘为波博士的名义，发表过一篇文章《〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》强调，借用合法经营的形式吸收资金的具体表现形式多种多样，在实践中应当注意结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，根据非法集资的行为实质进行具体认定。
以上解释说明充分反映了立法者的本意。“根据行为实质进行具体认定”应该成为“非法性”实质认定的标准。
在P2P非法集资案件，应该考察行为实质是否符合P2P的业务模式和基本的业务逻辑。
若实质符合P2P业务模式，除非具有特别严重的社会危害性的行为，否则不具备“非法性”。
以下“假定案例”，充分说明根据“根据行为实质进行具体认定”的重要性：
假定事实：一个平台运营3年，总业务金额13亿元，自融虚假标3000万元用于公司业务开支。除此之外合规情况良好，作了存管、未自融、全部是真实标的、资金流向清晰、一一对应、无资金池、无期限错配、无不合格投资人、无旁氏骗局、无借新还旧、无承诺回报（“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”）、平台未代偿、业务流程清晰、平台不提供担保、投资人作5要素实名认证、作了醒目的风险提示、根据监管要求作了ICP 许可、公安备案、所有证件应有尽有。（以下简称“假定案例”）
以上假定案例中，若平台通过三方支付公司托管，其它情况完全相同，是否全部业务均是非法集资？
再引申说，若未存管，亦未作三方支付公司托管，而是通过公司账户作通道，其它全相同，是否即认为全部是非法集资？
在法律评价上，有行政管理不合规和刑事违法犯罪的差别。《暂行办法》要求P2P作银行平台存管。若有违反属于合规的问题，应予整改。
但是，实践中绝大部分合法合规的存管，亦是对投资人和借款人开立虚拟账户，平台在存管银行开立的账户亦是资金通道和路径，并非投资人和借款人的实体账户直接对接。因而，仅根据存管一项即认定“非法性”，而不作实质、具体考察有待商榷。
1、P2P业务模式的基本特点
《若干意见》已经明确，在P2P领域，非法集资审判应参考P2P监管的“一个办法、三个指引”。在对“非法性”进行实质认定时，应参考P2P的业务模式。实质上符合P2P业务模式的交易方式，不应具有“非法性”。
《若干意见》颁布后，无论是公检法机关办案，还是律师和当事人自己辩护，均应参考“一个办法、三个指引”对P2P的规定，以认定“非法性”。
以下图例说明P2P的业务模式：
非法吸收公众存款辩护律师，集资诈骗辩护律师，P2P无罪辩护律师，网贷无罪辩护，非法集资辩护律师
（以上图例引自网络文章，作者佚名。感谢原文作者辛勤原创！）
P2P业务模式，基本的逻辑是在借款人和出借人（投资人）之间作中介和桥梁，采用互联网技术，在不同地域、不同身份、在无论是否相识的成千上万人之间促成借贷。
P2P的一个功能是信息中介，平台提供的是信息居间服务。但是这个不是全部。《暂行办法》明文规定，P2P的服务范围还包括：以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。
由此可见，P2P促成交易的功能，除了信息中介之外，还包括多项服务。所以P2P的本质不仅是类似房地产中介的居间促成交易的功能，还有其它服务功能，为《暂行办法》所明文规定（甚至包括争议解决，见第9条）。
P2P合同，除了居间之外，还有服务合同关系。
2、先前判决的情况
以下案例说明先前判决的情况：
案例：任月兰非法吸收公众存款案[(2015)深福法刑初字第1176号]
本案中法院查明，2013年9月以来，深圳市财富天下金融服务有限公司利用其设立的“P2P网贷平台”，通过公司员工对外宣传引诱投资人进行投资，并称有高额利息作为回报。具体借款方式是：投资人在网络借贷平台上注册借贷账户，通过个人银行账户或第三方支付方式转款至“财富天下”平台进行充值（入金），并在平台上选择借款标的进行接待操作，借款到期后返还本金及利息。该网络借贷平台运营至2014年12月，投资人无法提出到期的投资款。
该案中法院认为：P2P网络借贷机构为中介服务性质，为借贷双方提供信息服务，不得归集资金为自身融资，本案中投资人的款项都通过“入金”转至“财富天下”平台，属于非法集资。
笔者点评：
1. 以上判决对P2P业务模式理解为仅为“借贷双方提供信息服务”，不完全符合“一个办法、三个指引”的规定。
2. 因对P2P业务模式的简单理解，以上判决将“投资人的款项都通过“入金”转至“财富天下”平台”作为非法集资的成立条件。这个亦与《若干解释》的规定有出入。
3、“一个办法、三个指引”下的P2P业务模式
P2P从大约2007-2008年从国外传入中国，经过本土从业者的创新、创造，逐渐形成多种业务模式，开发多种业务产品。这些产品和业务模式从不同的维度，有不同的法律评价。法律评价方面，也可分为民事法律评价、行政法律评价和刑事法律评价。
综合《暂行办法》的规定，P2P的业务模式具有以下基本特征：
1. 是出借人和借款人之间的中介；
2. 以互联网为主要渠道，这些渠道不限于互联网，还包括固定电话、移动电话等电子渠道。不存在“线下P2P”一说。
3. 业务活动包括依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布，以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务（第2条&第9条）；
4. 是信息中介，非信用中介。
P2P的禁止行为包括以下：
1. 不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金；
2. 不得为自身或变相为自身融资；
3. 不得直接或间接接受、归集出借人的资金；
4. 不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；
5. 不得自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目；
6. 不得发放贷款；
7. 不得将融资项目的期限进行拆分；
8. 不得自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；
9. 不得开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；
10. 除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，不得与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；
11. 不得虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人；
12. 不得向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务；
13. 不得从事股权众筹等业务。
以上“基本特征”和“禁止行为”，从正反两方面说明了P2P的基本模式。“基本特征”是认定是否P2P的出发点。若符合“基本特征”，则应认为符合P2P的业务逻辑。
犯罪的本质特征在于行为具有严重的社会危害性。集资行为进入刑法评价范畴，应从两个维度予以考察：一，是否违反金融监管要求构成违反行政秩序或违反行政规范的不法；二，是否造成社会成员具体法益的损害。根据刑法的谦抑理论，刑法是社会治理的最后一道防线。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则应放弃刑罚手段。
若行为符合行业监管，则应当排除“非法性”，从而排除非法集资相应罪名的适用。
只有具有严重的社会危害性，才可作出“非法性”的刑法评价。
P2P的禁止行为“不得直接或间接归集资金”和刑法上的“吸收资金”常常混为一谈。
结合《暂行办法》的规定，“不得直接或间接归集资金”属于合规管理的要求。其实质是要求实现平台资金和投资者的资金隔离，解决方案是银行存管。
刑法上，吸收资金应当具有类似银行吸储的性质，具有期限错配、借新还旧、庞氏骗局、自融、非法理财等业务特征，才应该认为是“吸收资金”。考察平台的业务流程和产品设计，若完全符合P2P的业务原理和基本逻辑，平台在投资人和借款人之间起中介作用，则不应属于“变相吸收资金”。
一些公安机关审查起诉以及检察院指控格式为，平台向社会不特定公众非法吸收资金，设立资金池，构成非法吸收公众存款罪（或者集资诈骗罪）。这些已决案件中，“资金池”与“借用合法经营的形式非法吸收资金”的“非法性”似乎有同等的含义。
1、“资金池”的“非专业理解”
“资金池”并非一个刑法上的概念，在不同的领域有不同的理解。“非专业的理解”，就是资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的账户，这就是资金池。
这个“非专业的理解”，并未深入考察这个“池子”的运营模式，未区分两种情形：（1）像银行一样吸收存款，汇集资金；和（2）资金流入特定账户只是作为一个通道、路径。
在非法集资的定罪量刑上，以上二者是不同的。在先有借款人，借款人在平台发标后，投资人出借款项经过平台或者平台管理的账户后，立即、无迟延地划拨给借款人，并无截留的情况下，作“实质”的、“具体”的分析，第（2）种情况并未“吸收资金”。
2、“资金池”的金融行业界定
根据金融行业的监管规则，“资金池”有特殊的定义。“专业的定义”跟“非专业的理解”有不同。
金融行业曾经广泛存在“资金池”业务，比如银行理财资金池、信托资金池、券商理财池、保险资金委代池和基金子公司专项池。2009年12月13日发布的《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知 》（银监发[2009]113号》）实际上是要求对“理财产品的期限与信贷资产的剩余期限存在不一致时，应将不少于30%的理财资金投资于高流动性、本金安全程度高的存款、债券等产品”的。该文件实际允许“资金池”业务的存在。
2011年6月24日，王庆华纪委书记在《商业银行理财业务监管座谈会上的讲话》（银监发[2011]76号）指出资金池理财产品的特点是采取“滚动发售、集合运作、期限错配、分离定价”的运作模式，提出“不规范的资金池理财业务是指不同类型、不同期限的多只理财产品同时对应多笔资产，无法做到每只理财产品的单独核算和规范管理。” 该文件禁止商业银行开展多个理财产品同时对应多笔资产的资产池类理财业务。
此后，在银行、期货、信托、资产管理业务中开始对“资金池业务”进行严格管理。但是即使是严格管理，也并非完全禁止。
综合监管规则，资金池业务的模式是：短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作。
在互联网金融领域，2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对P2P网络借贷行业非法集资行为界定时，对资金池模式作了说明，提出“一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式涉嫌非法吸收公众存款”。由此可见，互联网金融领域的资金池模式有以下特征：（1）理财产品；（2）先归集资金、再寻找借款对象；（3）其它。
结合P2P的业务模式和产品特征，可以将P2P的资金池模式归结为以下几类：（1）理财产品；（2）先归集资金、再寻找借款对象；（3）期限错配；（4）假标、自融中的资金池。
作为借贷中介，投资人的资金到借款人的账户，必定有一个路径。这个路径在有银行存管的情况下，一般都不会被追究为“资金池”。在未有银行存管的情况下，是否属于“资金池”，也应该作具体的、实质分析。
3、“资金池”的扩张认定：控制力标准
《暂行办法》第25条：未经出借人授权，网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。根据该条规定，一些平台设计出经过委托人（投资人）委托投标的产品。投资人的资金在未投资时保留在投资人的账户中，并未进入平台或平台法人的账户里。根据投资人与平台的委托，投资人授权平台进行投资决策，同时，平台取得投资人的授权划拨资金。
以上产品，平台并没有在形式上设立专门账户用于存放投资者资金，但是对存放于客户账户上的特定资金又有实际上的控制权。对这种特护的产品，司法实践中亦认为构成“资金池”。
这种认定，仍然反应出刑事审判和监管规则之间的矛盾和冲突。如果监管规则都认为产品是合规的，缘何本来应秉持谦抑性基本原则的刑事审判，扩张性地将其认为具有刑事违法性？
4、必要条件而非充分条件
“资金池”是“借用合法经营的形式非法吸收资金” （“非法性”）的必要条件，却非充分条件。若达到“非法性”的条件，必然具有“资金池”。但是，即使按照扩张后的“资金池”标准，平台具有“资金池”，仍不应认为当然具备“非法性”。
司法实践中一些办案人员认为，一旦出现资金流向公司公户或者公司老板的个人账户，就自然产生资金归集、具有“资金池”，并进而认定属于“非法吸收资金”（“非法性”）。
这种论证逻辑，违反了《若干解释》规定的实质、具体认定的标准，因而在法律适用上是不正确的。
特别是对互联网金融这个新兴的业态，曾经被政府、国家政策赋予高度重要性，被认为是赋予经济增长新动能的P2P，应综合、实质、具体认定P2P业务模式、产品设计的社会危害性，给“金融创新”留予包容和试错空间。
“非法性”的认定应坚持金融专业的“专业定义”。退一步讲，即使按照“非专业理解”或者扩张性认定的“控制力”标准，也应综合所有其它情节。若平台、或平台的部分产品模式并不具备实质严重社会危害性，应不具有“非法性”，因而不成立非法集资。
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（本文案例来源于北大法宝和无讼案例，案例名称与来源保持一致。作者张永华，系北京市盈科律师事务所高级合伙人。转载请注明作者及单位）
