时间：2022-12-07 16:47:34来源：法律常识
半岛全媒体记者 尹彦鑫 蒋凯 实习生 彭天琪
购房时房屋有第三方借款抵押该怎么办？担保人的一般保证责任和连带保证责任有什么区别？5月31日，半岛问法热线聚焦“借贷纠纷”，山东华赛律师事务所周静怡律师和孙睿律师现场为来电市民解疑答惑。上午九时许，两部电话接连电话响起，两位律师迅速接起电话，并将市民讲述和咨询的主要内容记下来进行解答。
“2019年我的朋友向别人借了10万块钱，让我做担保人，出于朋友间信任，我同意了，并在借款协议担保人处签了字。可谁料现在我朋友失踪了，债权人找到我要求我承担保证责任，我同意还款，并且与债权人签订了分期还款协议。”李先生打来电话向周静怡律师讲述了事情经过，询问自己替朋友还款后是否能向朋友追偿钱款、如何追偿这笔钱，另外是否涉及诉讼时效问题。
周律师耐心倾听后，进一步询问借款协议上的签字是否注明承担连带责任还是一般保证责任。“根据民法典规定，仅在借款协议上签名，未注明为保证人身份的，不承担保证责任。未约定是一般保证责任或连带保证责任，视为一般保证责任。一般保证责任中，债权人应先起诉债务人，并申请强制执行，实在没财产可供执行，才能要求一般保证人承担保证责任。而连带保证没有先后顺序，可一并起诉保证人和债务人，也可单独起诉保证人。您应该承担的是一般保证责任，但您放弃了一般保证的抗辩，与债权人已达成还款协议，您可以在承担保证责任后向您朋友追偿，待最后一笔钱偿还后，开始起算保证人追偿权的诉讼时效，时效为三年。”
周律师还建议李先生，偿还这笔钱时要保留每一笔还款的凭证，欠款还清后要将原来的借款协议收回并要求债权人出具已经还清债券的收条，这样便可向其朋友追偿。
周律师解答李先生疑惑的同时，孙睿律师也接到了市民王女士的来电。“我准备买一栋房子，但房子有一个第三方借款抵押，我想咨询，如果房子的抵押没有解除，我把它买下来的话有什么风险？如何才能避免这个风险呢？”孙律师听后，给出了建议：“首先，您应该通过一个正规的房产中介进行交易，查询该房产具体存在些抵押、是否存在查封等付不起房款的情形。第二，千万不要盲目进行交易。可以先让中介操作，将民间借贷的钱归还以后，将房屋进行解压后再进行过户交易，避免双方私下交易，出现既付了房款、房屋又不能过户、又未办理房产解压的情况。”
很多市民或多或少都会借贷，了解相关法律常识可以有效避免借贷中出现的问题，出现纠纷时，我们也可更妥善地处理。借贷问题与市民自身利益息息相关，记者注意到，当天拨打电话的市民数量火爆，电话一个接着一个，借贷问题主要围绕房产第三方借款抵押、朋友借钱没还、担当借款保证人等方面。
问题1：朋友借钱没还并去世，“父债”该“子还”吗?
贾先生的朋友向他借款3000元，之后借款未归还朋友便去世了。贾先生找到朋友的儿子，要求归还3000元，但对方称只能归还1000元，再多的话就没钱了。最终双方没有协商一致，对方还把贾先生微信拉黑了。贾先生想通过诉讼方式解决问题，询问如何才能把钱要回来？
律师建议：首先向贾先生借钱的借款人是他朋友并非他朋友的儿子，所以他现在直接起诉他朋友的儿子，身份上是否失格，首先要进行落实。根据民法典的规定，儿子是否应当承担父亲的债务，还要看他父亲去世时是否留有遗产，儿子是否继承父亲的遗产。如果那么贾先生朋友的儿子从父亲那里继承了遗产，那么他就有替父亲偿还债务的义务，如果没有从他父亲那里继承到遗产的话，他就没有偿还债务的义务。因为借款金额不是很大，如果贾先生去起诉的话，可能要花费很多精力，再者考虑诉讼成本，律师建议去找朋友的对象或儿子私下再协商一下，进行调解处理。
问题2：借钱后老乡联系不上，钱能要回来吗？
2014年，老乡做生意缺钱，向王先生借了16万元，王先生通过银行给对方转账，对方也写了欠条，在欠条上签上了夫妻两人的名字并盖了公司章。分三次还了45000块钱后，这个老乡就联系不上了，王先生询问如何才能挽回自己的损失?
律师说法：这是一个很明确的借贷关系，王先生有欠条有借款转账记录，即使对方联系不到了，也可以到法院去提起诉讼，维护自己权益。虽然这个笔钱是2014年借出的，但是对方最后一次还款是在2021年，并没超过3年的诉讼时效。起诉至法院后，即使法院联系不到对方也可以通过公告送达的方式送达传票，对方如果缺席审判，法院也会进行缺席判决。
问题3：女方跟我要了4万元，很快便找不到人了。
刘先生来电话反映，他通过婚介认识了女方，两人谈婚论嫁时女方向男方要四万元钱说是给孩子结婚用。后来刘先生就同意了女方的请求，然后取了四万元现金给女方，但是女方收到钱之后就再也消失不见。刘先生询问，自己这四万元钱，如何能够要回？
律师说法：现在社会上确实存在一种以婚姻的名义骗取钱财的情况，遇到这种情况，我们应该怎么处理呢？第一给钱的时候一定要明确是赠与还是出借，如果是出借一定要签借条；第二在支付方式上，尽量通过银行转账或者微信支付宝转账，这些能够留下凭证的方式。第三，如果是现金的话，那么最好有见证人或者是对方领取现金的照片。如果说没有这些凭证的话，即使起诉到法院，法院也不一定会受理，因为根据我国新的民间借贷的司法解释，提起民间借贷需要借款凭证和资金交付的凭证。
问题4：签了投资入股协议就是投资？
西海岸新区的李先生来电反映，有一个公司让他们投入资金，可以一年之内免费洗温泉，同时每年给他们12%的利息。李先生投入两万元后，该公司和李先生签订一个投资入股协议。一共签了五年，但是五年到期之后，公司这边除了返还利息之外，本金不予返还，后来这家公司就关门了，负责人也已经找不到了。
律师说法：虽然刘先生出资后签了一个投资入股协议，但是是按照年利率计算固定的收益。这种关系在法律上是一种“名为投资实为借贷”的关系。所以说，即使公司不能经营了，他也可以通过法院起诉的方式认定借贷关系后要回这笔钱。
问题5：借给朋友钱没有写欠条，能否胜诉？
2019年朋友因公司资金周转困难打电话向赵先生借款5万元，赵先生欣然同意，当天便将5万元款项转至对方的账户。碍于朋友情面，赵先生未让朋友出具借条。一年后赵先生见朋友迟迟不还款，遂找到朋友旁敲侧击让其还款，而朋友一直避而不谈，后还将赵先生的电话、微信拉黑。赵先生来电询问，如果通过法律途径自己能否胜诉？
律师说法：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条 出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件与实质要件,形式要件即达成合意的外在形式,如借条、借款合同以及其他可以表明双方借款合意的形式,实质要件即款项的实质交付,即借贷合同的成立,不仅有借贷合意,而且还要有交付钱款的事实。如果出借方不能提供借款、借款合同等证明达成借贷合意的证据，出借方将面临败诉的风险。因此，如在借款时未保留借条、借据等书面材料，后期一定要通过其他方式将借款事实固定，如补签借条、通话录音、微信聊天等等。
问题6：恋爱期间转账是否是借贷，分手时是否应当返还？
安先生与陈女士曾是恋人，在二人同居期间，安先生多次给其转账，累计金额达8万元。后二人因性格不合大打出手以致分手。安先生称8万元是对方向其借款，因当时两人处于热恋期，未让对方出具借条，安先生向对方讨要，对方却说转账是安先生在恋爱期间主动赠与自己的，而且双方共同消费了，并不是借款。安先生来电咨询，如果进行起诉，自己是否可以要回这些钱？
律师说法：借贷关系的成立需要具备借贷合意及款项实际交付的两个要件。安先生若以民间借贷主张权利，应当提供借据、收条、欠条等债权凭证或者其他能够证实双方存在民间借贷关系的证据。据安先生表示，他仅能提供转账凭证，该凭证虽能证实其在双方恋爱期间对方转账汇款的事实，但由于缺少相应的证据证明双方存在借贷合意，无法排除赠与、共同支出或其他的合理情形，付款方主张双方存在借贷关系并要求对方返还借款的诉讼请求，就很难得到法院支持。因此对于大额的资金往来，要做到及时留痕，保存好转账记录、微信聊天记录等具有一定证明力的证据。恋爱有风险，大额转账需谨慎。
问法感悟：
孙睿律师：本次问法热线的主题是“民间借贷”，此类纠纷在民商事诉讼中占比超过60%，金额有上万元的，也有超过百万甚至千万的，借款和出借也经常是亲属、朋友或合作伙伴之间。从市民反映情况来看，“名为投资，实为借贷”问题越来越多。很多公司以定期返利方式，吸引出资人通过朋友相互介绍以投资入股形式将款项存到公司。但在领取一段时间利息后，公司以投资款亏损为由，不再返还本金及利息，让出资人欲哭无泪、自认倒霉。其实，在法院判例中，投资关系须共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，而公司的做法并不符合投资关系，因出资人不参与经营，不担亏损风险，而是收取固定利息。此类关系，法院一般会按照民间借贷关系进行审理。因此，即使公司声称亏损，出资人仍能以民间借贷关系向公司追索本金及利息，确保资金安全。
周静怡律师：今天接听的电话中，多数借贷发生在亲人朋友之间，这本身是一件帮忙的事情，但有不少人忽视借出了借贷的风险，结果导致借出的钱要不回来，双方关系也恶化了。因此律师建议：借款发生时应当树立证据意识，重视证据的保全，尽可能地与借款人签订书面的借款协议，保存银行的转账凭证，转账后要求借款人出具收据，以避免在遇到纠纷时出现举证不能的情形。借款有风险，出借需谨慎。
相关判例：
判例一：儿子借款，并且钱款转入儿子账户，但母亲出具借条，谁应承担还款责任？
【案件回顾】韩某与李某系母子关系，2019年6月，儿子李某向刘某借款80万元，用于投资理财，借款期限3个月，约定月2%的利息，每月末付利息。至2019年9月，李某一直未还本付息。刘某多次催要，韩某的母亲李某以自己的名义向刘某出具借条，但到期均未还款。2020年1月，刘某将韩某和李某诉至法院，要求二人承担共同还款责任。但法院经审理认为，虽然借款转至韩某账户，但李某出具的借条，应当由李某承担还款责任，驳回了刘某对韩某的诉讼请求。后韩某因诈骗罪被警方抓获，2021年5月，法院判处韩某有期判刑12年。获悉此信息后，刘某立即向律师咨询，律师建议刘某立即提起再审，并制定了诉讼方案，诉请韩某承担共同还款责任。
本案争议焦点：儿子借款，父母出具借条，是否应共同承担还款责任？
【法院裁判】再审法院认为，刑事判决已认定实际借款为韩某，因此，韩某应当承担还款责任。其母亲李某出具借条的行为，属第三人加入债务，承担债的主体由债务人变更为债务人和第三人，应当对借款承担连带责任。
【律师意见】
《民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。本条系新增条款，所谓债务加入，是指原债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务，债务加入并不意味着原债务人的债务免除，债务加入人与债务承担连带责任。
判例二：以投资的名义购买股权，但不参与经营，无论盈亏收取固定金额，属投资还是借贷？
【案件回顾】2020年3月，孙某与某投资公司签订《投资入股协议》，约定孙某以100万元的价格购买公司2%的股权，但孙某不参与经营，无论公司盈亏，每年按照投入金额的24%领取利息。在孙某支付了款项后，公司将孙某登记为股东。后公司未按照约定向孙某支付款项。孙某随诉至法院，要求公司返还投资款并支付利息。
争议焦点：孙某向公司投资的行为属投资还是借贷？
【法院裁判】法院经审理认为，从《投资入股协议》约定的内容看，并不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征，而是约定孙某出资后，享有固定收益。因此，该投资合作协议更具有借款特征，该100万元名为投资，实为借款。投资公司收到付某支付的100万元后，没有按照双方协议约定按期给付利息，投资公司应当将借款偿还给孙某，并按照LPR4倍支付相应的利息。
【律师意见】
双方约定所获收益以固定回报方式计算，且无论经营情况如何，是否亏损，均按标准获得投资收益，双方不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征，属于“名为投资，实为借款”的法律关系。