时间：2022-12-08 18:27:16来源：法律常识
期货类诈骗行为无罪辩护的颠覆性观点
近些年来，期货类诈骗行为处于频发状态，但对这类行为如何定性，司法实践中争议较大，有的法院定诈骗罪，有的法院定非法经营罪，有的法院认为不构成犯罪。对于期货类诈骗行为，在法律上如何准确定性， 做到既能遵循严格司法，又能保障人权，做出一个客观公允，合法合理而又谦抑的认定，尤为重要。本文结合我在办理此类案件过程中对相关刑事理论、学术观点，裁判理由以及本人的学习体会，经过分析论证，提炼出了可以颠覆控方关于诈骗罪指控逻辑的辩护观点，这个观点就是：
诱骗他人进行合法，真实的交易， 无论产生多少损失，都不构成犯罪。诱惑行为仅仅是一种刺激投资人交易的不当营销方式，并非诈骗罪之构成要件。
一、案情简介：
某甲公司系经依法成立的期货交易平台，为了发展客户，增加交易量，甲公司以合作协议形式设立了一些会员单位，会员单位的职责就是帮助甲期货公司发展客户、增加交易量。其中一个会员单位乙公司为了拓展业务，又和丙公司签订了代理合作协议，由丙公司帮助乙公司推荐客户到甲期货公司交易平台开户，入金交易，客户在交易中产生的手续费和损失由丙公司与乙公司按照代理合作协议约定结算，当然损失和手续都是客户在甲期货公司交易平台交易产生的。控方认为丙公司在发展客户和增加交易量过程涉嫌诈骗的三种行为，一是在组建的客户微信群或者QQ群中安排公司业务员冒充讲师对期货交易行情进行分析、预测，指导客户投资；二是在上述互联网群中安排公司业务员冒充客户发布交易盈利截图，现身说法，以诱骗客户投资交易；三是故意让公司业务员在上述互联网群里中反向喊单，故意造成客户损失。控方认为这三种行为都是以虚构事实，隐瞒真相，诱骗客户交易产生大量手续费和损失而达到非法占有之目的，数额巨大，应以诈骗罪追究刑责。
二 辩护观点和思路：
核心观点：诱骗他人进行合法，真实的期货交易， 无论产生多少损失，都不构成犯罪。诱惑行为仅仅是一种刺激客户交易的不当营销方式，并非诈骗罪之构成要件。
确立了这个辩护观点，再从诈骗罪的构成要件和该罪的立法目的，法律精神等方面综合分析，论证，进一步全面颠覆控方的诈骗罪指控逻辑。那么，如果这个观点论证充分，无论控方如何辩驳，都是苍白无力的。接下来从以下几个方面论证。
（一）、 客户在合法的期货公司平台开户，进行合法的交易、真实的交易，无论产生多少损失，都是法律和期货交易规则所允许的。而诈骗罪的行为是一种虚假的交易，不合法的交易，以假乱真的骗取被害人信任而达到非法占有之目的，本案被告人的行为完全不符合诈骗罪之行为要件。
（二）、期货交易有风险，有赚有亏，这个结果是不可预测的，客户对此是完全明知的，不符合诈骗罪之被害人不知情的特征。无论什么样的炒期货高手，都不可能神预测出期货交易的准确结果；即使有专业指导师分析、预测，也不一定靠谱，这一点客户是心知肚明的。听不听期货交易指导师的意见，完全由客户独立自主判断和决定，这种在已经预判期货交易风险情况下的自行决定投资造成的损失，当然自负责任。既然被害人完全知情，则根本不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为。
（三）、诈骗罪之虚构事实是指被告人能够控制的事实，不包括被告人不能控制、对将来事实的预测。虚构事实必须是被告人编造了一个并不存在的事实，这个事实必须是确定的，被告人能完全掌控的事实，并且被害人对该事实信以为真，并确信无疑，自愿交付财物给被告人处分，也就是损失必须是基于虚假事实或者虚构的套路产生的，但期货交易客户损失是真实合法交易产生的，当然不符合诈骗罪之客观要件。
（四）、诱骗客户投资之诱骗行为或者虚假宣传，并非犯罪构成要件，本质上是一种违背商业道德的行为 。诱骗客户投资交易的动机和目的，是为了增加交易量，提升业绩，并非占有被害人财产为目的。当然，期货交易本身是利润和风险都很大，但诱惑、刺激客户多交易会产生大量手续费，这是被告人从合法交易平台获得报酬的主要来源。但这种报酬虽然来源于客户交易，但是客户在平台交易产生的合法损失，也是平台按比例结算给被告人，并非客户直接被骗交付给被告人。
这种诱骗或者诱惑投资行为，仅仅是一种促使客户产生交易欲望的诱因，诱因并非刑法上的直接因果关系之原因，造成损失的结果当然是客户自己交易行为直接造成的。
（五）、 认为分析师反向预测或者业务员反向喊单，诱骗客户交易造成损失，构成诈骗，这个指控逻辑完全错误的。这种逻辑是建立在被告人对期货交易输赢能够完全控制情况下，类似于暗箱操作，也就是被告人明知交易的结果却故意告知客户错误结果，并指导客户按照错误结果交易而输掉，这是违背客观事实，无视交易平台结果不可控的事实，把被告人当作神或者圣人对待。控方认为，他们是神预测，能够绝对控制投资结果，这种逻辑是违背常规的；在这种合法期货交易平台，无论进行多少次交易，但均是合法交易产生损失，与常见的在虚假期货平台虚假交易骗取被害人财产的诈骗行为，是有本质区别的。
（六）、 诱骗客户进行合法真实交易被指控为犯罪，实质上是把民事欺诈等同于刑事诈骗，不但混淆了民刑关系，也违背了人情常理。诱惑性宣传行为是为了刺激和鼓励客户多交易，任何一个商家都想把自己产品多销售，只要货真价实，怎么销售都不犯罪；说一千次，一万次大话，甚至吹牛，都是为了诱惑激客户进行合法交易，真实交易，而非虚假交易，只有虚假交易才能达到诈骗的目的。比如有一个相貌平常的女士进到一个女装专卖店，销售人员为了多卖衣服就使劲夸该女士穿什么衣服都漂亮，但该女士本来只想卖一件衣服，结果被忽悠卖了好几件，回家之后被亲朋说有只有一件衣服合身，其他衣服不适合她，穿着难看，专卖店销售员也是欺骗性宣传，但欺骗性宣传的目的是诱惑、刺激她进行货真价实的交易，并多买衣服，如果按照控方的逻辑，也构成诈骗罪了，这就陷入了一个形式化，教条化，违背常理的以刑代民的逻辑。欺骗不一定都是诈骗，而且还有民事欺诈，受民法调整，诈骗一定要符合诈骗的构成要件，才能认定为犯罪，而不能把所有的欺骗想当然的认定为诈骗，这显然是违背罪刑法定原则的。
（七）、诈骗罪的构成要件之一是被害人基于错误认识，自愿将财物交付他人处分。本案中被害人在合法交易平台开户自行操作交易，损失风险完全是自己预判的，所以根本不存在骗取被害人交付财物给被告人这一本质特征。
被告人的所得并不是被害人交付的，而是平台按照合作规则和协议分配给他们的，仅仅是手续和点差和很少的头寸，这个是行业惯例，也是合法的，并非非法所得；
（八）、退一步讲，既然被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，其貌似符合非法经营罪的特征，用俗话说， 就是长的有点像非法经营罪，但又不符合非法经营罪的构成要件。因为被告人发展客户到平台交易，是按照合作协议授权的行为，也就是经过层层合法授权的，并非未经批准的非法经营行为，故行为也不符合非法经营罪之非法性，无授权性的特征，故实践中类似行为多数定为非法经营罪，还是要具体问题具体分析，不能一概而论。
三 类案裁判观点
附类似行为不构成诈骗罪，而构成非法经营罪的参考案例：（2019）苏02刑终125号洪杰文、谢绍锐等涉嫌诈骗罪二审刑事裁定书的裁判理由：关于上诉人洪杰文的上诉理由和无锡市人民检察院的阅卷意见，本院综合评判如下：现有证据尚不能证明本案被告人通过控制行情的涨跌或交易对手，在交易过程中操纵价格等事实，而诈骗罪中的虚构事实不包括被告人不能控制、对将来事实的预测。故本案现有证据尚不能充分证明被告人的行为构成诈骗罪。本案中，投资参与者进行交易的方式符合期货交易的特征，上诉人洪杰文等人发展投资参与者至交易平台开户投资的行为是以进行现货交易为名，行组织期货交易之实。根据相关法律和行政法规的规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。故洪杰文、谢绍锐等十四人未经批准组织期货交易的行为，应定性为非法经营行为。
本院认为，上诉人洪杰文、原审被告人谢绍锐、叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良、洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
作者：刘录律师，法学讲师，法律硕士,宿迁市人民政府首届法律顾问 ,泗洪县公安局法律顾问， 所办案件被央视《社会与法》、《今日说法》》等媒体报道。多起刑事案件无罪辩护成功案例，所办案件在2018年宿迁市司法局“以案释法”评奖中获一等奖、2019年入选江苏法院十大典型案例。在《法制与经济》等媒体发表法学评论80多篇