时间：2022-12-11 18:39:34来源：法律常识
作者：聂成涛律师
最近美国的世纪逼空大战，让人大开眼界，结合我国马上生效的《刑法修正案（十一）》中关于操纵证券期货市场罪的修订，以及我国法院对操纵证券期货市场的民事赔偿案例，加上笔者处理这类案件的经验，发表如下观点，希望对投资者有用。
一、媒体报道的世纪逼空大战
美股散户与华尔街空头之间上演了一场“世纪逼空大战”，这场战役选在了“游戏驿站（GME）”上。游戏驿站曾被知名做空机构香橼资本唱空，但香橼资本发布唱空推特后，一度遭遇散户的“网络暴力”。
2020年1月28日，游戏驿站股价直接跳空高开，收盘涨幅达134.84%，换手率131.40%。今年以来，游戏驿站股价已经涨超1700%。
目前做空机构“战损”：
香橼（著名做空机构）投降，黯然离场... ...
Point72（对冲基金）7.5亿美元，全部陪光... ...
Citadel（对冲基金）20亿美元，打光殆尽... ...
Melvin（千亿资产的明星对冲基金）直接爆仓，濒临破产！刚刚宣布平仓
每经APP此前消息，据Barron，马萨诸塞州最高证券监管机构认为，游戏驿站（GME）股票的成交量连续飙升，表明围绕该股的期权交易存在“系统性问题”。
周二盘后，马斯克也发表推特，为游戏驿站的飙升再添了一把火。他在推特上高呼“Gamestonk!!”（Stonk有“猛烈炮击”之意），并且发布了一个链接，链接指向了美国社交论坛Reddit上wallstreetbets板块，而这一板块正是炒作游戏驿站的散户股民的主要聚集地。
据中国基金报，电影《大空头》的原型人物、对冲基金大佬迈克尔·布里（Michael Burry）当地时间1月26日猛烈抨击了最近几天协同抬高游戏驿站（GameStop）股价、打压卖空者的短线交易者，并呼吁美国监管机构对他们进行调查。
对于近期游戏驿站股价异常波动，纳斯达克交易所首席执行官Adena Friedman周三在接受CNBC采访时表示，我们会监控社交媒体上的言论，如果发现言论与股票的异常表现相关，就会暂停股票交易。
值得一提的是，作为战役“主战场”的游戏驿站，2020年公司前9个月归母净利润亏损2.96亿美元，目前公司每股净资产在4.76美元。
关键“场地”：WSB论坛
这群疯狂且震惊世界的散户来自哪里？这一切要从WSB论坛说起，美版虎扑Reddit论坛的Wallstreetbet板块，简称WSB“华尔街赌场”，这里聚集了一群美股的“赌徒”，他们把股票交易称为“YOLO”（You only live once），相信靠一次机会就能逆天改命。
据CNBC介绍，WSB的用户目前已暴涨至300多万。其中一些用户发布自己的账户截图，大肆宣扬几天内的投资回报率可高达1000%。
在这里大量的散户汇聚成一股不可忽视的金融力量……
除了一个月狂涨1700%的GME外，WSB论坛用户们还合力买入，本周累计涨1636%的高斯电子、本周累计涨433%的Express以及本周累计涨301%的AMC等股票。
关键人物：DeepFuckingValue
在这次“散户打爆机构”的大战中，WSB中的“带头大哥”账户名为DeepFuckingValue。
2019年9月，DeepFuckingValue晒出了买入53000美元GME看涨期权的持仓截图，并发表观点称这支股票被严重低估了。
随后一年多的时间里，他陆续把自己的期权转换成半期权半股权的投资组合，并且GME在WSB里成为了一个常常出现的名字。
2020年8月，DeepFuckingValue的持仓市值为60万美元；10月中旬，他的持仓市值翻倍到230万美元。
2021年1月27日，他最新晒出的持仓数据显示，他的账户已经价值接近4800万美元。
二、我国现行法律对操纵证券期货市场的制裁
刑法修正案（十一）将刑法第182条第一款改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；
（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；
（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；
（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。“
结合此条规定，美国的世纪逼空大战如果发生在中国，那么涉案的相关人员，可能涉嫌构成操作证券市场罪。以上规定的第二项“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的”，此案中，美国的散户联合起来，相当于是串通，所以可以适用此条规定，来追究刑事责任。
刑法修正案（十一）已于2020年12月26日经第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过，将于2021年3月1日起正式施行。这次刑法修订，坚持问题导向，突出重点，适应了以信息披露为核心的注册制改革要求。刑法修正案（十一）“严”字当头，补齐了欺诈发行、信息披露造假等刑事犯罪成本过低的制度短板；“全”字为底，进一步强化了对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究，压实了保荐人等中介机构的“看门人”职责，打击范围更为全面；“专”字相接，与金融领域相关法律法规最新修订成果衔接紧密，特别是与新证券法进行了衔接修改；“新”“精”“明”并重，吸收了监管和司法实践最新成果，制度的具体规定更为精确，明晰了以往争议事项的法律适用。刑法修正案（十一）的通过，表明了国家“零容忍”打击证券期货犯罪的坚定决心，为打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场提供了坚实的法治保障。
《刑法修正案（十一）》第182条的罪状描述增加了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，进一步明确了交易量指标是最重要的定罪量化标准之一，其认定标准是“定性”与“定量”的双重结合。“定性”是基于《刑法》第182条及《市场操纵解释》对刑事违法性实质予以认定；“定量”是根据《市场操纵解释》对操纵行为影响证券、期货的价格与交易量的总体体量是否构成“情节严重”、“情节特别严重”予以认定。《市场操纵解释》第２条明确了七种“情节严重”的认定标准，第３条又规定了七种“数额＋情节”的“情节严重”的情形。在此基础上，第４条明确了六种“情节特别严重”的认定标准，其中按照证券交易成交额的五倍、违法所得数额的十倍确定“情节特别严重”的数额标准，并规定了七种“数额＋情节”的“情节特别严重”的情形。
应当看到，《刑法修正案（十一）》第182条及《市场操纵解释》对操纵证券市场行为刑事违法性实质的认定上，有着清晰的判断逻辑：一是操纵行为模式判断。即行为具体规范描述是否具有操纵的行为特征。如蛊惑交易操纵表现为指操纵人进行证券交易时，利用不真实、不准确、不完整或不确定的重大信息，诱导投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决定，影响证券交易价格或交易量，以便通过期待的市场波动，取得经济上的利益的行为。二是影响“价、量”的体量判断。在其行为模式符合操纵的规范特征后，判断、评价其操纵行为影响证券、期货市场“价、量”的整体体量，是否达到情节严重，进而判断其操纵行为是否构成刑事实质性违法即操纵证券、期货市场犯罪。三是定罪量刑标准判断。《刑法修正案（十一）》第182条及《市场操纵解释》第２条、第3条规定的“情节严重”是刑事实质性违法的具体情形，而“情节特别严重”则构成法定刑升格的具体标准。如“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上,实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的”即为情节严重，务实中称为“211”标准。
《操纵市场解释》第五条规定应当认定为刑法第182条规定的“自己实际控制的账户”：（1）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；（2）行为人向账户转入或者从账户转出资金,并承担实际损益的他人账户；（3）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；（4）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；（5）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。
由此，操纵行为中实际控制账户认定的核心标准是：（1）本人账户：本人开户并实际使用，自有资金转入并承担损益，对账户的使用有决策权；（２）实际控制他人账户：控制自有资金转入他人账户，承担损益，对账户的使用有决策权；（３）配资账户：基于投资关系、协议拥有交易决策权，在协议的基础上承担损益，并对账户的使用有决策权。不难看出，操纵证券、期货市场实际控制账户的核心判断依据是对涉案账户的交易行为是否具有决策权。
违法所得是操纵犯罪定罪量刑非常重要的量化指标。《市场操纵解释》第２条至第４条的规定：（１）操纵证券、期货市场违法所得数额在一百万元以上的，或者违法所得数额在五十万元以上，具有《市场操纵解释》第３条规定的七种情形之一的，构成“情节严重”；（２）操纵证券、期货市场违法所得数额在一千万元以上的，或者违法所得数额在五百万元以上，并具有《市场操纵解释》第３条规定的七种情形之一的，构成“情节特别严重”。
违法所得的表现形式上既可以是现金，也可以是证券。《市场操纵解释》第９条规定：本解释所称“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《认定指引》）第49条规定：违法所得，是指行为人实施操纵行为获取的不正当利益。其所得不正当利益的形式，既可以表现为持有的现金，也可以表现为持有的证券。
认定操纵市场行为的起点及终点对违法所得的计算非常重要。《认定指引》第50、51条规定：违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：违法所得＝终点日持有证券的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额－累计买入金额－配股金额－交易费用。可见，市场操纵行为发生时与终了时是违法所得计算最为重要的时间基准，实践中需要首先确立操纵行为终了时间并对操纵行为发生时进行倒推，然后计算整体的违法所得。
三、遭遇操纵市场，律师教你如何索赔？
1、内幕交易、操纵市场案件，投资者索赔的主要依据是什么？
我国《证券法》第七十六条规定：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”第七十七条规定：“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。”以上两项法律规定，是投资者对内幕交易、操纵市场行为要求索赔的主要法律基础。
2、内幕交易投资者如何索赔？
内幕交易是严重的证券违法行为，一直以来都是证券监管打击的重点之一。目前，投资人对于侵权行为人提起的民事诉讼，实践中内幕交易、操纵市场案件由人民法院参照现有虚假陈述司法解释的受理标准、法院管辖规则等进行审理。
内幕交易投资者维权典型案例：
投资者与光大证券股份有限公司证券、期货内幕交易责任纠纷系列案件，是我国首例投资者通过司法判决胜诉的内幕交易索赔案。
案情简介：2013年8月16日11时05分，光大证券公司在进行交易型开放式指数基金（以下简称ETF）申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购股票，实际成交72.7亿元。在当日13时开市后，光大证券公司在未披露的情况下通过卖空股指期货、卖出ETF对冲风险，至14时22分才公告称“公司策略投资部自营业务在使用其独立套利系统时出现问题”。同年11月，中国证监会对光大证券公司作出行政处罚决定，认定光大证券公司在内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的行为构成内幕交易行为，作出没收及罚款5.2亿元等处罚。自2013年12月起，投资者诉光大证券公司证券、期货内幕交易责任纠纷案件陆续诉至上海二中院。
法院审理认为，中国证监会的行政处罚以及相关行政诉讼生效判决已认定光大证券公司在内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的行为构成内幕交易行为，可作为本案认定的依据。光大证券公司在不披露的情况下即进行所谓对冲操作以规避损失，应认定存在过错。在因果关系认定方面，在光大证券公司内幕交易期间，如果原告投资者进行50ETF、180ETF及其成份股、IF1309、IF1312交易且其主要交易方向与光大证券公司内幕交易方向相反的，推定存在因果关系。光大证券公司应对其过错造成的投资者损失予以赔偿。至于损失计算，则应以原告投资者的实际交易情况，考虑交易价格与基准价格的差额，区分不同情况合理计算损失金额。而对于原告投资者在非内幕交易时间段进行的交易，属于跟风买入受损，光大证券公司对投资者的损失并无过错，无法认定存在法律上的因果关系，由投资者自行负担投资风险。
3、对于操纵市场行为，投资者如何维权？
所有操纵证券市场的行为都必然会影响证券的正常交易价格、破坏证券市场交易秩序、损害广大投资者利益。广大投资者是证券市场的主体，有权利也有义务监督操纵市场行为。投资者如果发现有操纵市场行为，应及时向证券监管部门举报，对操纵市场行为坚决说“不”
操纵市场投资者维权典型案例：
恒康医疗控股股东为达到高价减持公司股票目的，联合蝶彩资产及其实际控制人在减持期间夸大恒康医疗研发能力，密集发布利好信息，是“假借市值管理之名，行市场操纵之实”的典型案例，影响了投资者预期并造成股价波动。证监会于2017年8月11日对相关责任人作出行政处罚。
行政罚单下发后，中证中小投资者服务中心接受投资者委托，代理受损投资者提起民事损害赔偿诉讼，将恒康医疗控股股东及实际控制人阙某列为被告。2018年8月初，案件已被成都市中级人民法院正式立案受理。
2019年12月27日，成都中院对全国首单操纵市场民事赔偿支持诉讼——恒康医疗案一审公开宣判，原告杨某诉请获得胜诉支持。这是1999年《证券法》颁布以来，全国操纵市场民事损害赔偿案件中第一单原告获胜的判决。在新证券法正式施行之际，该判决有力呼应了强化投资者保护的立法精神。
四、恒康医疗案的法院判决
原告杨绍辉与被告阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司（以下简称蝶彩资产管理公司）、谢家荣证券纠纷一案，原告杨绍辉诉讼请求：1.判令阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣赔偿杨绍辉经济损失231159.45元；2.判令阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣承担本案全部诉讼费用。事实和理由：中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）【2017】80号行政处罚决定书认定阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣合谋，利用阙文彬作为上市公司恒康医疗集团股份有限公司（以下简称恒康医疗公司）的控股股东及实际控制人具有的信息优势，控制恒康医疗公司密集发布利好信息，人为操作信息披露的内容和时点，未及时、真实、准确、完整披露对恒康医疗公司不利的信息，夸大恒康医疗公司的研发能力，选择时点披露恒康医疗公司已有的重大利好信息，借“市值管理”名义，行操纵股价之实。阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣通过上述一系列信息披露的综合起效，客观上误导了投资者，影响了恒康医疗公司股价，实现了阙文彬高价减持恒康医疗公司股票的目的，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十七条第一款的规定，构成操纵证券市场行为。杨绍辉在阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵期间买入、卖出恒康医疗公司199129股，阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为导致恒康医疗公司股票的价格偏离真实价格，杨绍辉买入恒康医疗公司股票的价格被人为抬高，与未被操纵状态下的“真实价格”相比存在损失。
原告杨绍辉为了支持自己的诉讼请求，提交了如下证据：
1.中国证监会【2017】80号行政处罚决定书，证明阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵恒康医疗公司股价的事实；
2.杨绍辉证券账户查询确认单，证明杨绍辉在阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵恒康医疗公司股价期间买入、卖出恒康医疗公司股票的事实；
3.申万中药三级板块指数涨跌幅统计数据，证明阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵恒康医疗公司股价期间，恒康医疗公司股价偏离了行业指数走势。
被告阙文彬答辩称，1.阙文彬主观上无操纵恒康医疗公司股价的故意，客观上也并未参与控制恒康医疗公司信息披露事宜，阙文彬对中国证监会关于阙文彬操纵恒康医疗公司股价的认定不认可。2.杨绍辉因买卖恒康医疗公司股票合计盈利11560元，杨绍辉向阙文彬主张赔偿无事实依据。
阙文彬为了支持自己的抗辩主张，提交了如下证据：中国证监会【2017】20号结案通知书，证明中国证监会认定恒康医疗公司信息披露违法行为轻微，决定不予行政处罚。
被告蝶彩资产管理公司、谢家荣答辩称，1.恒康医疗公司信息披露瑕疵的主要原因是恒康医疗公司时任董事长朱锦、董事会秘书郭凯工作疏失所致，阙文彬未参与恒康医疗公司瑕疵信息的披露，亦未授意朱锦、郭凯人为控制信息披露的时点和内容以影响恒康医疗公司股票交易价格。2.阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣涉嫌操纵证券市场一案，中国证监会已移送至重庆市立案侦查。中国证监会认定蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵证券市场行为的事实不清，证据不足。刑事案件最终处理结果，将会影响到本案的事实认定，故请求本案中止审理。3.由于本案是基于操纵证券市场的侵权行为所提起的侵权赔偿诉讼，杨绍辉主张的损失并非实际损失。杨绍辉的交易行为与中国证监会认定的阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵证券市场行为不存在因果关系，其交易行为非因阙文彬、彩资产管理公司、谢家荣操纵行为误导所致。4.2012年8月1日，谢家荣入职蝶彩资产管理公司，作为其首席合伙人，双方于当日签订了《劳动合同》；2013年8月1日、2014年8月1日，蝶彩资产管理公司任命谢家荣为首席策略师。本案中，谢家荣均是以蝶彩资产管理公司工作人员的身份参与其中。2013年7月5日，阙文彬按照约定向蝶彩资产管理公司支付了研究顾问费4858万元。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十四条之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，谢家荣不应承担侵权责任。
被告蝶彩资产管理公司、谢家荣为了支持自己的抗辩主张，提交了如下证据：
第一组证据：1.中国证监会【2017】167号行政复议决定书、【2017】168号行政复议决定书；2.蝶彩资产管理公司行政起诉状；3.蝶彩资产管理公司行政上诉状；4.北京市第一中级人民法院（2018）京01行初77号行政判决书、北京市第一中级人民法院（2018）京01行初119号行政判决书；5.北京市高级人民法院（2019）京行终2311号行政判决书、北京市高级人民法院（2019）京行终2328号行政判决书。以上证据证明以下内容：1.中国证监会行政复议书、生效行政判决书对中国证监会行政处罚决定书认定的部分事实予以更正；2.生效行政判决书认定恒康医疗公司于2013年6月7日、6月28日的两则信息披露内容真实、合法、准确、完整；3.杨绍辉主张的蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵恒康医疗公司股价的事实不清，证据不足。
第二组：1.蝶彩资产管理公司《入职通知书》2份；2.蝶彩资产管理公司与谢家荣签订的《劳动合同》2份；3.蝶彩资产管理公司《人事任命书》1份；4.蝶彩资产管理公司《绩效管理规定》；5.谢家荣个人所得税清单。以上证据证明谢家荣系蝶彩资产管理公司的工作人员，谢家荣于2012年8月1日至2013年7月31日担任蝶彩资产管理公司首席合伙人，于2013年8月1日至2014年7月31日担任蝶彩资产管理公司首席策略师。
本院认定阙文彬、蝶彩资产管理公司在2013年5月9日至7月4日期间实施了操纵恒康医疗公司股价的行为，杨绍辉在该期间买入恒康医疗公司股票，并在操纵行为结束后卖出恒康医疗公司而产生损失，杨绍辉的损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司的操纵行为之间存在因果关系。阙文彬与蝶彩资产管理公司之间既有意思联络，行为上又相互配合。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，阙文彬、蝶彩资产管理公司的行为属于共同侵权行为，应当对杨绍辉的损失承担连带赔偿责任。蝶彩资产管理公司在操纵恒康医疗公司股价过程中起主导作用，阙文彬起配合作用。根据双方的作用和获益情况，本院酌定阙文彬承担40%的责任，蝶彩资产管理公司承担60%的责任。原告杨绍辉的诉讼请求部分成立，本院予以支持。被告阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣关于其未实施操纵恒康医疗公司股价的行为、杨绍辉不存在损失以及二者之间没有因果关系的答辩意见，本院不予采纳。谢家荣关于其系履行蝶彩资产管理公司职务的行为以及不应承担操纵证券市场的民事赔偿责任的答辩意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国证券法》第七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第六条、第八条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告阙文彬于本判决生效之日起十日内赔偿因操纵证券市场行为给原告杨绍辉造成的经济损失2252.80元；被告蝶彩资产管理（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿因操纵证券市场行为给原告杨绍辉造成的经济损失3379.20元。被告阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司对前述赔偿责任相互承担连带清偿责任，被告阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司实际承担的赔偿数额超出自己应赔偿数额的，有权向对方追偿。
二、驳回原告杨绍辉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4767.40元，由被告阙文彬负担1907元，由蝶彩资产管理（上海）有限公司负担2860.40元。
