时间：2022-12-12 23:01:20来源：法律常识
何天云律师： 广强律师事务所走私犯罪辩护与研究中心秘书长
烟草在我国属于专营专卖，根据《烟草专卖法》等规定，行为人从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须按照《烟草专卖法》等法律法规，申请领取烟草专卖许可证。
行为人违反《烟草专卖法》等法律法规，无证从事烟草的生产、批发、零售业务，以及经营烟草进出口等业务，情节严重的，可能涉嫌非法经营罪。
笔者在本文中结合办案经验及相应案例，具体分析行为人涉烟草非法经营案件无罪辩护要点：
一、行为人持有烟草专卖零售许可证，实施批发业务的行为，不应认定为非法经营罪；
《烟草专卖实施条例》第六条，从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进行出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须按照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。
烟草专卖许可证分为：（一）烟草专卖生产企业许可证；（二）烟草专卖批发企业许可证；（三）烟草专卖零售许可证；
第二十四条 ，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。
从上述规定可知，行为人从事烟草的批发或者零售都是属于销售烟草专卖品，其两者的区别便是行为人销售烟草超过了50条便是批发，低于50条则是零售，其本质并无差异。因此，若行为人具有烟草零售资格，而从事烟草批发不应被认定为无证经营从而认定非法经营。
《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》关于行为人具有烟草零售许可证从事批发业务的定性：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”
(2017)辽1481刑再1号《被告人胡某某非法经营罪一案刑事判决书》对于上述观点也予以印证：原审被告人胡志龙持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务的情形，应由相关主管部门进行处理，其行为不宜按照非法经营罪处理。
二、行为人租用或者借用他人烟草专卖零售许可证，不改变经营地点等，不能认定为无证经营；
现实生活中，经常会出现父亲申请了烟草专卖零售许可证由儿子实际经营烟草零售档口，或者烟草专卖零售许可证持证人或者负责人与实际经营者不相同，该经营行为便存在行为人租用或者借用他人的烟草专卖零售许可证经营档口。在这种情形之下，不能认定行为人为无证经营。
关于这个问题以(2014)南溪刑初字第53号判决书予以论证，该判决书认为，被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。
从上述法院的观点可知，
1.行为人租用或者借用他人烟草专卖零售许可证经营烟草的行为，没有法律及司法解释对上述行为明文规定为非法经营罪，根据罪刑法定原则，司法机关不能将上述行为认定为非法经营罪，否则将违背罪刑法定原则。
2.行为人租用或者借用他人烟草专卖零售许可证行为经营行为仍然会按照规定向当地烟草批发企业进货，其行为可以保证经营烟草的质量；行为人也会依法向国家缴纳相应税费；因此这种经营行为不会产生社会危害性。
3.烟草专卖零售许可证与执业医师资格证、法律职业资格证不同，并不带有强烈的人身专属属性。事实上，现实生活中，也并非每一个烟草零售档口都是由持证人或负责人亲自经营的，合作经营行为大量存在。这种经营行为更加符合社会规则的。
三、行为人持有烟草专卖零售许可证，无烟草专卖品准运证，未完全在指定专卖部门进货以及运输烟草，不能认定为非法经营；
如上所分析，根据《烟草专卖实施条例》，行为人经营烟草专卖品需要申请领取烟草专卖许可证并不包括烟草专卖品准运证。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟专卖品等刑事案件具有应用法律若干问题的解释》第一条第五项，规定行为人如有以下几种情形：“无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明”则为无证经营，该规定没有将行为人无准运证运输烟草认定为非法经营罪的。
关于行为人持有烟草专卖零售许可证未在指定专卖部门进货的行为，根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》属于超地域经营，也不应认定为非法经营罪，而是行政违法行为。
以上观点在(2016)川1112刑再3号判决书中得以印证，法院认为，原审被告人余某某持有"烟草专卖零售许可证"，但未完全在指定的烟草专卖部门进货，且无"烟草专卖品准运证"运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理。
根据上述分析可知，行为人有了烟草专卖零售许可证之后，在经营中，持证人与实际经营人不一致或者超范围、超地域经营，根据我国《烟草专卖法》以及相应司法解释，一般都不做犯罪处理，而是作为行政违法处理。因此，辩护律师在处理行为人已经获得相应烟草专卖品销售资质仍涉嫌非法经营罪的案件时，应严格梳理案件事实及证据，结合现有法律法规以及司法判例，争取为行为人做出好的辩护效果。
