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基本案情

2018年7月份开始，被告人张富、余杭飞等人以牟利为目的，利用已非法获取的公民个人信息，通过使用软件将相关公民头像照片制作成公民3D头像，从而通过支付宝人脸识别认证，并使用上述公民个人信息注册支付宝账户。张富、余杭飞等人通过这种方式来获取支付宝提供的邀请注册新支付宝用户的相应红包奖励（包括邀请新人红包、通用消费红包、花呗红包等。

至案发时，余某、史某某等人非法获利共计30324元，其中张富涉及金额为11172元。案发后，从张富处查扣近2千万条公民个人信息，从余杭飞工作室查扣其从张某处非法获取的公民个人信息287773条。

法院判决：被告分别构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪

（一）被告人张某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币15000元。

（二）被告人余某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币15000元。

（三）被告人史某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。

（四）被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。

（五）被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。

附：二审刑事裁定书

浙江省衢州市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2019）浙08刑终333号

原公诉机关浙江省江山市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张富，男，1991年4月16日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，无业，住绍兴市上虞区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押江山市看守所。

辩护人陈惠平，浙**风律师事务所律师。

原审被告人余杭飞，男，1984年11月3日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，无业，住杭州市富阳区。因扰乱单位秩序于2008年5月20日被原富阳市公安局新登派出所罚款人民币200元。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押江山市看守所。

原审被告人**浩，男，1993年11月8日出生于江苏省东台市，汉族，大专文化，无业，户籍地东台市。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月24日、2019年10月23日先后被取保候审。现在家。

原审被告人马硕彬，男，1998年5月20日出生于浙江省桐庐县，汉族，高中文化，无业，户籍地桐庐县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月24日、2019年10月23日先后被取保候审。现在家。

原审被告人刘浩，男，1999年3月4日出生于河南省民权县，汉族，高中文化，务工，户籍地民权县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月24日、2019年10月23日先后被取保候审。现在家。

浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人张富、余杭飞犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，原审被告人**浩、马硕彬、刘浩犯诈骗罪一案，于2019年11月18日作出（2019）浙0881刑初10号刑事判决。原审被告人张富不服，提出上诉。本院于2019年12月5日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2018年7月份开始，被告人张富、余杭飞等人以牟利为目的，利用已非法获取的公民个人信息，通过使用软件将相关公民头像照片制作成公民3D头像，从而通过支付宝人脸识别认证，并使用上述公民个人信息注册支付宝账户。张富、余杭飞等人通过这种方式来获取支付宝提供的邀请注册新支付宝用户的相应红包奖励（包括邀请新人红包、通用消费红包、花呗红包等），其具体情况如下：

1.2018年7月份开始，张富雇佣姚丽萍（另案处理）在其位于浙江省绍兴市上虞区内工作，使用其购买的公民个人身份信息注册支付宝账号，并使用软件将公民头像照片制作成公民3D头像，从而通过支付宝人脸识别认证。张富、姚某通过这种方式来获取支付宝提供的邀请注册新支付宝用户的相应红包奖励，每个新注册支付宝至少可以获取28元收益。从2018年7月份至今，张富共使用他人公民个人身份信息注册成功至少547个通过人脸识别认证的实名支付宝账户，从中非法获利15316元。其中姚某涉及注册成功支付宝账户有239个，非法获利6692元，个人非法所得2000元。

2.2018年8月份开始，张富教授余杭飞制作3D头像通过支付宝人脸识别认证的技术，余杭飞雇佣被告人**浩进行管理，并先后雇佣被告人刘浩、马硕彬、余昌（另案处理）、张某（另案处理）等人在其位于浙江省杭州市桐庐县下轮公寓14幢2单元1009室的工作室内工作，使用张富购买的公民个人身份信息注册支付宝账户，并使用软件将公民头像照片制作成公民3D头像，从而通过支付宝人脸识别认证。9月14日，张富同余杭飞商议四六开合伙做。余杭飞、**浩、刘浩等人通过这种方式来获取支付宝提供的邀请注册新支付宝用户的相应红包奖励，每个新注册支付宝至少可以获取28元收益。

至案发，马硕彬共使用他人公民个人身份信息注册成功385个通过人脸识别认证的实名支付宝账户，从中非法获利10780元,个人违法所得1500元；刘浩共使用他人公民个人身份信息注册成功367个通过人脸识别认证的实名支付宝账户，从中非法获利10276元，个人违法所得1500元；余某共使用他人公民个人身份信息注册成功298个通过人脸识别认证的实名支付宝账户，从中非法获利8344元，个人违法所得1600元；张某共使用他人公民个人身份信息注册成功103个通过人脸识别认证的实名支付宝账户，从中非法获利2884元。

综上，余杭飞、**浩等人非法获利共计30324元，其中张富涉及金额为11172元。

案发后，从张富处查扣近2千万条公民个人信息，从余杭飞工作室查扣其从张富处非法获取的公民个人信息287773条。并依法冻结**浩名下招商银行62×××87账户11659.70元非法所得。姚某退出违法所得2000元，余某退出违法所得1600元。本案审理期间，被告人张富退出违法所得13316元、被告人余杭飞退出违法所得7000元、被告人**浩退出违法所得18724元、被告人马硕彬退出违法所得1500元、被告人刘浩退出违法所得1500元。

原判根据上述事实及相关法律规定，判决：一、被告人张富犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人余杭飞犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人**浩犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。四、被告人马硕彬犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。五、被告人刘浩犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。六、被告人张富退出的违法所得13316元、被告人余杭飞退出的违法所得7000元、被告人**浩退出的违法所得18724元、被告人马硕彬退出的违法所得1500元、被告人刘浩退出的违法所得1500元，发还给被害单位支付宝（中国）网络技术有限公司。

上诉人张富及其辩护人上诉、辩护称，公诉人当庭变更指控张富从网络上下载的2000万条公民个人信息系非法获取剥夺了张富的辩护权，且张富下载公民个人信息的行为不应认定为非法获取；原判认定张富提供给余杭飞28万余条公民个人信息的依据不足；张富侵犯公民个人信息的行为和骗取支付宝红包的行为属于牵连犯，应择一重处；张富归案后如实供述罪行，对诈骗罪的犯罪事实有自首情节；原判量刑过重，请求依法改判。

经审理查明，原判认定上诉人张富、原审被告人余杭飞侵犯公民个人信息、诈骗及原审被告人**浩、马硕彬、刘浩诈骗的事实，有经原审庭审举证、质证的证人张某的证言，电脑主机10台、U盘4个，受案登记表、立案决定书，报案材料，搜查笔录、照片，扣押决定书、扣押清单，**浩招商银行账户、冻结决定书，电子数据检查笔录、硬盘、光盘，抓获经过，前科材料，人员信息、户籍证明，张富、余杭飞、**浩、马硕彬、刘浩及同案犯姚某、余某的供述等证据共同证实。本院予以确认。

关于上诉、辩护意见。经查：1.张富违背公民个人意愿，在没有法律依据或者资格的情况下获取公民个人信息，并将前述公民个人信息用于实施诈骗犯罪活动。上述事实足以反映张富获取公民个人信息行为的非法性。2.**浩、余杭飞等人均供认其所使用的公民个人信息均由张富提供，而侦查机关从**浩、余杭飞处查扣的287773条公民个人信息又与从张富处查扣的公民个人信息高度吻合，原判据此认定张富向余杭飞、**浩等人提供287773条公民个人信息并无不当。3.原公诉机关在起诉书中明确指控张富非法获取公民个人信息2000余万条，控辩双方在原审庭审中已就此发表过相关意见，充分保障了张富及其辩护人的辩护权。相关上诉、辩护意见，均不予采纳。

本院认为，上诉人张富违反国家有关规定非法获取、提供公民个人信息，原审被告人余杭飞违反国家有关规定非法获取公民个人信息，均情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。张富及原审被告人余杭飞、**浩、马硕彬、刘浩隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。张富非法获取公民个人信息虽是为了诈骗，但此系明显独立的两个行为，不符合牵连犯的特征，应以侵犯公民个人信息罪和诈骗罪数罪并罚。张富因侵犯公民个人信息被采取强制措施后，主动交代其用非法获取的公民个人信息实施诈骗的行为，属应当如实供述的内容，不能认定为自首。在共同犯罪中，张富、余杭飞起主要作用，系主犯；**浩、马硕彬、刘浩起次要作用，系从犯，可予从轻处罚。余杭飞、**浩、马硕彬、刘浩归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可予从轻处罚。张富、余杭飞、**浩、马硕彬、刘浩退出违法所得，均可从轻处罚。张富、余杭飞一人犯数罪，应实行并罚。**浩、马硕彬、刘浩符合缓刑适用条件，可对其宣告缓刑。原判根据张富、余杭飞、**浩、马硕彬、刘浩的犯罪事实、情节、悔罪表现等，对其量刑适当。相关上诉、辩护意见，均不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉人张富的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　郑　飞

审判员　熊　娟

审判员　周永敏

二〇二〇年一月六日

法官助理张培丽

书记员廖聪聪

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