时间：2022-12-28 10:43:27来源：法律常识
胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师
非法经营罪作为扰乱市场秩序罪中的兜底罪名，其犯罪行为范围并不是一成不变的，而是随着国家政策及行政法律法规一直在变化。例如在2017年之前无证零售食盐是构成非法经营罪的，但是在《食盐专营办法》修订之后，我国已经放开食盐零售，零售食盐不再构成非法经营罪。又如放高利贷行为在2019年10月21日之前是不构成刑事犯罪的，但是在《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》实施之后，我国将某些放高利贷行为定性为非法经营罪。
根据我国刑事法律及相关司法解释相关规定，我国认定构成非法经营罪的行为有很多，而且涉及到很多行业，具体可以参照本律师另外一篇文章《非法经营罪之哪些行为或行业是容易构成非法经营罪的“雷区”》。一般常涉案行为主要集中在烟草、证券、期货、保险、资金支付结算、外汇、出版物、电信、彩票等行为，而当前高发的非法经营行为主要集中在涉烟草型非法经营罪。
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根据《中华人民共和国烟草专卖法》规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，并按照行政区域范围数量与配额进行管理。如果行为人在未取得相应许可的情况下从事非法烟草买卖，情节严重的，可能涉嫌构成非法经营罪。下面本律师结合自身办案经验及相关案例，介绍一下涉烟草型非法经营罪案件中，律师常涉及的无罪辩护观点：
第一，借用、租用他人《烟草专卖零售许可证》不等同于无经营许可，不构成非法经营罪。
根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，我国烟草法律并未明确规定买卖、出租、出借、以其他形式非法转让烟草专卖许可证依法应承担刑事责任。虽然《烟草专卖许可证管理办法实施细则》明确规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证，但也只是给予取消持证人从事烟草专卖业务的资格或者到期不予续期。《烟草专卖许可证管理办法实施细则》作为部门规范性文件，并不能将上述规定作为需要追究刑事责任依据。
实际上，烟草专卖零售许可证不具有强烈的人身专属性，我国法律也未有明确规定持证人必须亲自经营，在实践中大部分人都是通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证。相对于纯粹无证经营行为，虽然行为人借用或租用他人烟草专卖零售许可证，其行为从某种程度上欺骗了行政机关，但其本身并未有影响该区域的烟草专卖秩序，不应当构成非法经营罪，对于该种情形只需通过行政法律法规调控和处理即可。
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第二， 持有烟草零售许可证从事批发业务，不构成非法经营罪。
根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草专卖许可证分为烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证。烟草批发与零售从实质上来看都是一种销售行为，但根据规定，持有烟草专卖批发企业许可证的单位，可以一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，而持有烟草专卖零售许可证企业或者个人一次性销售则不能超出上述数量，否则视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。
那么对于持有烟草零售许可证从事批发业务的行为人是否构成刑事犯罪？在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的配套解释理解与适用中，司法解释起草者认为有零售许可证但超范围的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。之后最高法在２０１１年批复给江苏省高级人民法院的《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中，再次明确持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
事实上，本律师认为，烟草专卖的实质是国家对整个烟草生产、批发、运输、销售的管理，其是国家从人民群众健康角度出发控制全国烟草的销售数量。相对于走私烟草、非法生产烟草或者销售走私及非法生产烟草等不受国家控制的行为，行为人在持证的情况下超范围从事批发业务，事实上并未有影响国家对烟草销售总量的控制，对社会的危害性也不大。
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第三，持有烟草零售许可证从非烟草专卖部门指定渠道购买烟草，不构成非法经营罪。
超范围经营不仅包括烟草销售的超范围，也包括烟草来源超范围。在烟草案件中，涉案卷烟来源一般分为真品卷烟、假冒卷烟、假冒伪类卷烟。对于真品卷烟，行为人只是未有按照烟草专卖部门指定渠道购买卷烟，但是其烟草是国家合法生产的，烟草销售的数量仍然在国家管控的范围内，相关的税收并不因其零售行为而减少，因此，对于此类行为，在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的配套解释理解与适用中也认为，有许可证但不按照规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。
由于我国对烟草生产销售有着严格的管理，行为人从非烟草专卖部门指定渠道购买卷烟也五花八门，有的购买的是走私真品卷烟，有的购买的假冒卷烟，有的购买的假冒伪劣卷烟。那么非法来源真品卷烟或者假冒卷烟、假冒伪劣卷烟是否适用上述处理规定？
本律师认为，非法经营罪的入罪关键是行为人是否有资格从事烟草专卖行为，而不是烟草的真假问题。如果行为人未有持有烟草专卖许可证即使销售真品卷烟也构成非法经营罪。如果持有有烟草零售许可证情况下从非指定渠道购买走私卷烟、假冒卷烟、假冒伪劣卷烟进行销售，也不构成非法经营罪，而应当根据案件事实、证据追究行为人走私普通货物、物品罪、销售假冒注册商标的商品罪、生产销售伪劣产品罪等。
第四，持有烟草零售许可证，从事互联网烟草批发或销售，不应当构成非法经营罪。
个人在互联网批发或者销售烟草，实质上仍然是烟草销售超地域问题，只不过互联网成为行为人烟草销售超地域一个延伸工具。相对于传统的“飞烟”跨区域销售模式，互联网销售模式只不过将传统的面对面跨区域销售转为互联网非接触模式销售，但是本质仍然是一样的，应当不构成非法经营罪。
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第五，无证运输烟草不等同于非法经营罪。
根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草专卖许可证分为烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，烟草专卖品准运证并不在烟草专卖许可证范畴内。根据我国刑法第五百二十五条第一款规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，而不包括专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的运输行为。
事实上，关于烟草专卖品准运证的问题，最高法在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》征求意见过程中，对此问题有两种不同意见。一种意见认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条明确规定没有烟草专卖品准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政机关予以行政处罚，也就是说，没有准运证不能运输烟草专卖品，这种行为同样违反刑法第二百二十五条的规定，应当认定为非法经营罪；另一种意见认为，烟草专卖品与毒品等违禁品不同，运输烟草的情况比较复杂，对没有烟草专卖品准运证运输烟草的行为一律依照刑法第二百二十五条非法经营罪处罚似不太妥当。最高法采纳了后一种意见，认为烟草专卖法第三十一条虽然规定没有烟草专卖品准运证不能运输，但是，这种运输行为毕竟和刑法第二百二十五条“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”有所不同。
虽然司法解释未有将没有准运证运输烟草专卖品定性为非法经营罪，但不意味着没有烟草专卖品准运证而运输的行为一律不以犯罪处理。对于明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的，以非法经营罪共犯追究刑事责任。
以上只是刑事律师常涉及到的部分辩护观点，当然个案不同辩护的方向也不同，需要刑事律师结合具体案件事实及证据采取不同的辩护方向。对于某些案件中，在行为人无《烟草专卖零售许可证》且如实供述非法销售卷烟的情况下，律师还应当从涉案金额、主从犯、自首、坦白、认罪态度、退赃、有无前科等量刑情节入手，为当事人争取不起诉或者定罪免罚。
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编辑：葫芦
校正：花椒
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