时间：2022-12-28 19:32:35来源：法律常识
张璐 北京衡宁律师事务所实习律师
近期，我所团队办理的一起互联网金融公司技术部门负责人员涉嫌“非吸”犯罪的案件取得了阶段性成果：本案辩护人就“退赔”情节（金额比例、时间节点等信息）与侦查人员、案件承办检察官、当事人家属进行充分沟通，在协助犯罪嫌疑人唐某某家属完成对唐某某部分所得的退款后，检察机关提出了变更强制措施的建议，侦查机关对犯罪嫌疑人唐某某变更为取保候审强制措施。
一般而言，通过向检察机关申请羁押必要性审查启动程序往往难度较大。本案取得成功捕后取保的阶段性成果，与《刑法修正案（十一）》（以下简称《修十一》）的通过节点密不可分。《修十一》对非法吸收公众存款罪的完善修订，即退赔退赃可以减轻处罚的规定，明确了“非吸”案件中退赃退赔的量刑价值。该规定对案件处理带来重大影响，为律师辩护“非吸”案件提供了新的突破口：积极与办案机关沟通退款，争取取保候审得更大可能性。
一、对非法吸收公众存款罪的修改与初衷
近年来，不法分子以互联网金融的名义行非法集资行为之实日趋猖獗，我国人民群众财产安全屡受侵害和损失，非法集资犯罪相关法规亟需完善以适应现实情势之需要。2020年12月26日，经过多次修改、审议，《修十一》正式通过，非法吸收公众存款罪自1995年增设以来进行了第一次“大动”，如下图。
由图示可知，此次“大动”带来的变化主要有三点：
1. 刑罚由两档增设为三档，法定最高刑提升至十五年。
2. 取消罚金刑限额，罚金数额不再有上、下限的规定。
3. 退赃退赔情节正式从司法解释[1]层面上升到刑法层面。
《修十一》对非法吸收公众存款罪的修订同时体现了从严把握和从宽处理的精神：最高法定刑的提高和罚金刑限额的取消在一定程度上加大了处罚力度，而增加退赃退赔可以减轻处罚的条款则是宽严相济的刑事政策彰显。
具体而言，最高法定刑从十年提升到十五年有利于遏制非法集资犯罪和协调与集资诈骗罪的刑罚结构；不设上限的罚金刑赋予了法官更多裁量权且提高了对“数额巨大”情形犯罪行为的威慑力；退赔情节的明确有利于提高犯罪嫌疑人、被告人退赔的积极性，同时在某种程度上为降低审前羁押率提供了刑法层面的制度保障。
值得一提的是，退赃退赔可以减轻处罚的规定，赋予了“退赔”在非法吸收公众存款罪的量刑功能，“退赔”由之前的酌定量刑情节升级为可以单独作为减轻处罚的考量情节。从前“退赔”作为酌定情节时，即使犯罪嫌疑人、被告人或其家属积极退赔退赃，也只能从轻处罚而不能减轻处罚，居高不下的量刑结果大大打击了退赃退赔的积极性。而在非法吸收公众存款的案件中，往往牵涉众多投资人的财产，对于涉财类犯罪，被害人更为关注的就是损失能否最大程度挽回。《修十一》的规定有利于提高“退赔率”，更大力度实现追赃减损。
二、修订为司法实践带来可能的现实困境
非法吸收公众存款罪增设“退赔”成为真正减轻处罚的情节，属于在《刑法》分则中对个别罪名作出的单独规定，在具体司法实践中应当结合《刑法》总则第六十三条对“减轻处罚”的规定适用。
根据《刑法》第六十三条第一款，减轻处罚的罪名中有数个量刑幅度的，“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，通说认为一个减轻处罚的情节只能下一档处理，但如果同时具备两个以上的减轻处罚情节，或者是具备“减轻或者免除处罚”的情节，就有下两档处罚的可能。最高人民法院2020年第26期《人民司法》中未成年贩卖毒品案的案例，就出于同时具备了未成年人犯罪、从犯、犯罪未遂三个减轻处罚的情节考量，量刑由法定刑15年直接跨越了两个量刑幅度减轻为4年。《修十一》将非法吸收公众存款罪由两档刑变为三档刑，为下两档处罚提供了操作空间。
在“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”的情形下，如果犯罪嫌疑人、被告人同时具备了从犯、自首等法定减轻处罚的情节，又积极退赃退赔的，法官可以根据具体的量刑情节在三个量刑幅度之间酌情裁量。换句话说，法官的量刑选择幅度上下限在一个月到十五年的范围内（考虑拘役在内）。“退赔”作为可以单独减轻处罚的考量情节予以明确，无疑是给了法官不可小觑的自由裁量权，在如此宽泛的范围中，究竟是否减轻处罚，减轻到什么程度，由司法机关进行裁判。此时量刑的规范化便显得尤为重要了，量刑指导意见的细化成为解决现实困境的必由之路。法官在司法实践中也应该秉持原则性和灵活性并存，追求并最大程度实现罪刑相适应。
三、辩护律师为“非吸”案件努力的方向
P2P“非吸”案件涉及人员多、案情复杂，不同案件不同当事人的羁押必要性不同。是否具有审前羁押的必要性，“退赔”与否在这类案件中是一个关键因素。“退赔”规定契合了认罪认罚从宽制度，且具有独立的“减轻处罚”的量刑价值，这极大地影响了“非吸”案件办理，辩护律师应该向犯罪嫌疑人、被告人及时释明《修十一》等相关法律规定，鼓励其积极退赔退赃。而退款的数额、比例则需要根据不同地位的当事人结合具体案情进一步去分析研判。在具体的办案过程中，一方面加强与司法人员的沟通交流，另一方面配合好当事人家属的“退赔”工作，为变更强制措施争取更大的空间。
检察机关近年来一直在强化“少捕慎诉”的理念。在一年前的2020年1月18日，最高检检察长张军在全国检察长会议上表示，要进一步降低逮捕率、审前羁押率，扩大非羁押手段适用势在必行。“能不捕的不捕，能不羁押的不羁押，有效减少社会对立面”也成为了一句耳熟能详的经典语录。而在近日，最高检也发布了首批检察改革典型案例，聚焦“推进执法司法制约监督机制建设”，也传递出了降低审前羁押率的信号。我们在辩护过程中，也要抓住这一契机，加强与办案机关沟通，充分考虑每个案件的法律效果、社会效果和政治效果，更大程度服务好当事人，维护当事人的合法权益。
