时间：2023-01-02 06:26:55来源：法律常识
导读：笔者结合自己十余年刑事检察官、律师工作经验，从实务角度，解读缓刑适用条件中“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”的认定要点。旨在帮助更多当事人、辩护人理清争取缓刑的关键思路。适用缓刑的裁判规则按照我国刑法的规定，表面看来，具有极大的不确定性，似乎全靠法官自由裁量。实际上，从法律规定本身出发，在积极争取缓刑的问题上，只要牢牢抓住两个键点，可以大幅增加获判缓刑的概率。笔者总结这两个关键点分别是：刚性指标要达到、柔性指标不丢分。
《刑法》第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”
《刑法》第七十四条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”
根据上述规定，，至少应当满足的硬性条件当然是：1.只能适用于判处三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子；2.不是累犯或犯罪集团的首要分子。
实践中，应当注意三个问题：
1.《刑法》中的“以上”、“以下”包含本数。即如果法定刑为三年以上的，如果最终判三年有期徒刑，同样有机会适用缓刑。
2.数罪并罚也可能适用缓刑。根据【1998】高检研发条16号《最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》，对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。
3.涉及几个具体罪名的时候，要额外注意一般或原则上不适用缓刑的条件，具体参见相关司法解释规定。主要有：
（1）侵犯知识产权犯罪（刑事、行政再犯；拒交违法所得等）
（2）职务犯罪（主犯；数个职务犯罪并罚或按一罪处理；曾因职务违纪受过行政处分；索贿等）
（3）行贿（向三人以上行贿；行贿再犯；为实施违法犯罪活动而行贿等）
（4）危害生产安全犯罪（数罪并罚等）
《刑法》第七十二条第一款同时规定了宣告缓刑的“柔性指标”，即同时具备：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。后两点都好理解，关键在于前两点尤其是“悔罪表现”的认定。
（一）不能简单认为只要判到三年以下就属于“犯罪情节较轻”，不然刑法没必要这样规定。具体评价是否符合犯罪情节较轻，要充分结合犯罪动机、行为方式、损害结果等等综合进行判断。比如，故意伤害案件中，伤害动机、作案时是否使用工具、致害部位、被害人是否存在过错导致暴力升级等等因素，都可能影响是否符合犯罪情节较轻的评判。另外，法条中明确规定达到“情节严重”、“情节恶劣”才构成犯罪的，与适用缓刑中的“情节较轻”不矛盾。例如，危险驾驶罪中，追逐竞驶，情节恶劣才构成犯罪；又如拒不执行判决、裁定，情节严重才构成犯罪。但与最终是否适用缓刑并不矛盾。
（二）司法实践中对是否具有悔罪表现如何考量？
1.要想具有悔罪表现，必须先认罪。
（1）认罪 >= 如实供述自己的罪行。
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》【法释[1998]8号】的规定，如实供述自己的罪行是指如实交代自己的主要犯罪事实。而要想达到缓刑的适用条件，笔者认为，认罪应当包括自己记忆中的全部犯罪事实。如果因为饮酒、吸毒、时隔过久等客观、合理原因，导致无法如实供述自己的全部犯罪事实的，不影响认罪的认定。认罪，不以认可检察机关《起诉书》认定的全部事实为要求。检察机关在起诉时，出于不遗漏罪行的角度，可能在事实认定时“就高不就低”。很多情况下超出了客观事实和证据能够认定的事实范畴。在这种情况下，不能因为被告人不认可起诉书认定的事实就草率判定被告人不认罪、没有悔罪表现，而应当以审判认定的事实为准。
（2）认罪，包括认可自己的行为构成犯罪并甘愿接受刑罚处罚。实践中，比较常见的就是互殴中承认故意伤害行为，辩解自己是防卫；掩饰隐瞒犯罪所得案件中，供认自己收赃，但否认自己明知是犯罪所得而掩饰隐瞒；诈骗犯罪中，供认自己欺骗了被害人的钱财，但认为是经济纠纷等等。以上举的几个例子实际上都是只承认行为，但不认可法律评价，不想接受刑罚处罚的典型实例。在认定是否具有悔罪表现时，仅承认行为、事实，不认可构成犯罪，则不能认定其认罪。
（3）既认罪又甘愿受罚，但不认可犯罪事实，也不能认为是认罪。例如，很多犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时都会回答“我认罪”，但是后面又补充道“我确实没干、没参与”。这在司法实践中并不少见，也是不能认定其认罪的。
2.认罪基础上的悔罪。
悔罪在新华字典当中解释为悔恨自己的罪恶。文义理解就是对自己的罪行感到后悔，并愿意改过自新。实践中，有些认罪不悔罪的典型案例。比如“劫富济贫”：我偷公司的钱是因为老板太有钱了，每天吃喝嫖赌我看不惯，这些富人的钱就应该拿出来给大家分掉。又如“替天行道大侠风范”：他骨子里就不是好人，我不打他给他点教训，他肯定会祸害别人。江湖上的“正义”不等于法律上的正义。当被告人讲出“劫富济贫”、“替天行道”的话语时，法官所考虑的不是被告人有无“正义感”，而是被告人是否悔罪以及具有再犯的风险。
在争取缓刑案件中的律师辩护，应当特别注意无罪辩护的问题。首先，应当明确的是，被告人认罪悔罪，律师做无罪辩护不影响缓刑的适用。但如果被告人认可律师的无罪辩护意见，那么就相当于不认罪，自然也就不能适用缓刑。