案情简介

《起诉书》指控：XX年XX月，被告人汪某预谋用国产胰岛素分装后冒充进口胰岛素销售。汪某从其他被告人处购买包装封口机、订购大量包装盒、印刷假药盒等。XX年XX月起，汪某等人开始在某平房内实施抽取、注射、分装、封口、包装等生产假药的行为，并对外销售。同时，汪某在没有药品经营许可的情况下，在某市回收“医保药”后，以明显低于市场的价格，通过网络向全国各地销售，牟取暴利。后被警方查获。

被告人黎某明知被告人汪某等人无药品经营许可而对外销售“医保药”和假药，仍利用其某市某物流公司快递员的身份为汪某等人对外寄售药品提供帮助。

各方观点

公诉机关认为：黎某帮助邮寄的物品中既包含“医保药”，又包含“假药”，多名被告人均供称“黎某与汪某关系密切，黎某知道邮寄的药品是假药”，黎某的《讯问笔录》也多次供述自己“知道是假药”、“怀疑是假药”，因此，黎某构成“非法经营罪”、“销售假药罪”，应数罪并罚。

被告人黎某辩称：其并不知道帮助邮寄的药品中包含“假药”，而仅知道邮寄的是“医保药”。

辩护人的辩护意见是：综合全案证据分析，认定黎某“主观上明知是假药”的依据严重不足，黎某不构成“销售假药罪”，只构成“非法经营罪”一罪，且系从犯。

法院判决认为：公诉机关出示的证据，尚不足以证实黎某明知其所揽收的药品系“假药”，故对公诉机关指控黎某犯“销售假药罪”的罪名不予认定；认定黎某犯“非法经营罪”，且系从犯，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元。

案情分析

本案认定黎某构成“一罪”还是“数罪”的关键，在于其“主观明知”：假如黎某明知自己帮助邮寄的药品中既包含“医保药”，又包含汪某等人自行生产的“假药”，则同时构成“非法经营罪”和“销售假药罪”的共犯，理应数罪并罚；假如黎某的辩解成立，则只应认定“非法经营罪”一罪。

在刑事审判中，关于被告人的“主观明知”如何研判，既不能仅凭被告人的供述与辩解，也不能单靠常识与推理，而要根据“证据裁判”的原则，遵循“客观证据优于主观证据”、“客观判断先于主观判断”的思考路数，重视客观证据、客观行为，以审查判断供述辩解、证人证言等言词证据的真实性、合理性，从而得出可靠的结论。

根据本案的证据情况，认定黎某“主观明知是假药”的依据并不充足。理由如下。

第一，从“假药”生产、销售的客观方面看，本案没有确凿的证据证明黎某“明知”代为邮寄的药品中包含汪某等人自行生产的“假药”。

首先，从微信聊天记录、通话录音、手机短信、电脑信息等客观证据上看，没有证据证明黎某知道自己邮寄的药品中包含了汪某等人自行制作的“假药”，也没有证据证明黎某参与“假药”的生产，或者曾经前往“假药”生产的地点。

其次，从邮寄药品的外观来看，不能判断“真药”与“假药”。同案的多名被告人证实：每次发货时，“真药”（医保药）与“假药”是混同在一起，真药多、假药少，搭配邮寄、搭配出售；并且，从外包装上看，外人看不出“真药”和“假药”有什么区别。

再次，从邮寄行为本身来看：黎某的行为是“邮寄快递”、“揽件”，该行为属于在一个时间段内连续实施的同一种行为，行为性质较为单纯，黎某不参与其他任何环节。

因此，综合考量客观证据、客观行为、客观环境等因素，认定黎某“主观明知”的依据是欠缺的。

第二，对同案犯的相关供述进行纵向比对、横向梳理，发现自相矛盾、互相矛盾之处颇多，不能有效地指向待证事实。

对于言词证据真实性的审查判断，纵向比对、横向梳理是不可或缺的有效方法。所谓“纵向比对”，是指针对某一项事实，对同一人的历次笔录进行细节比对，判断其是否稳定、一致；所谓“横向梳理”， 是指针对某一项事实，对不同人员的笔录进行细节比对，判断彼此间是“印证”关系还是“矛盾”关系。

在本案中，关于黎某知不知道邮寄的是“假药”，同案人员关某、鲍某、余某等人的相关供述，自相矛盾、不合常理之处颇多。

比如，关某在到案初期的笔录称“黎某知道发的货是假药”，而后期笔录又改为“他（黎某）知道是我发的是药，但是他知不知道真假我不清楚”。

再如，鲍某在到案初期的笔录称“黎某知道我寄的是假药，肯定知道”；后期笔录又改为“我不想让黎某认识我的住处，我怕他举报我卖假药；我没跟他说过邮寄的是假药，怕他发现后拒收我的快件”。

上述言词证据，明显不能指向待证事实、得出唯一结论；另外，上述人员的供述实际上证明：没有一个人向黎某明确告知过邮寄的药品中包含有“假药”。

从常理上分析：黎某不参与生产、不参与销售，仅仅是个快递员，假药的生产者、销售者实际上没有必要让黎某知晓假药的情况，否则容易“节外生枝”。

另外，部分被告人供述黎某与汪某“关系密切”，也不能作为推定“主观明知”的理由。“关系密切”如何界定，该“密切关系”是否与本案指控的事实有关，均无法证实。

第三，从黎某本人的供述看，并不能确切地证明黎某主观上“明知”邮寄的药品中包含了“假药”。

首先，虽然黎某的笔录中出现过多次“知道是假药”、“怀疑过是假药”，但其辩解自己“一直不知道”，直到办案警官提讯并制作《讯问笔录》时，才通过警官之口知道“里面有假药”。经审核同步录音录像，该辩解基本成立。

其次，《讯问笔录》上记载黎某“曾经怀疑是假药”，但没有跟在案其他人员确认过；实际上，在案其他人员均未明确向黎某承认过邮寄的药品中包含“假药”。

再次，从“假药”的文字含义和使用习惯上看，“假药”一词的意义特别含混、多样。比如，有实质意义上的“假药”，也就是“黑作坊”自行生产、自行制作的“假药”；有“以假药论”，但实际上是“真药”的“假药”；在现实生活中，还有“劣药”，也会被称为“假药”；还有本身是“真药”，但是通过非正常途径获取的药物，也算是“假药”，比如“医保药”、没有取得进口批文的药物等等。在本案侦查过程中，办案警官往往将“医保药”和“假药”混同在一起，为了制作笔录的便利，统称为“假药”。

可见，仅凭《讯问笔录》上记载了“知道是假药”，并不能确切地证明黎某的“主观明知”。

最终结论

综上，作为快递员，虽然黎某所代为邮寄的药品中包含了“假药”，但证明其主观上“明知有假药”、“明知是假药”的依据并不充足。最终，人民法院采纳了辩护人的辩护意见，从“主客观相一致”的定罪原则、“疑罪从无”的证据规则考量，对“销售假药罪”不予认定，是正确的。

该案系发回重审案件。原审判决以非法经营罪、销售假药罪数罪并罚，判处黎某有期徒刑七年六个月，并处罚金三十五万元；通过发回重审的辩护，刑期减至四年，罚金减至四万，取得了良好的辩护效果。

律师简介

李常永 律所业务主任

李常永：天津行通律师事务所业务主任，四川大学法学硕士，前高校教师，中国法学会会员，天津市律师协会刑事专业委员会委员，天津外国语大学国际关系学院校外实践导师，天津市南开区中学法治副校长，天津市某大型国有独资公司“普法讲师团”成员，多家公司法律顾问（刑事风险防范）。

《中国大律师经典案例》专访《李常永：让无罪者免受制裁》，人民日报出版社出版。《对话律师：中国优秀律师访谈录》专访《平民大状，法治情怀》，中国商务出版社出版。《中国法律年鉴》评《“建党百年”年度“优秀刑辩律师”》。中国法学会刑事辩护高峰论坛“优秀刑事辩护律师”。天津市律协“律政先锋”比赛“优秀演说奖”。

李常永律师专攻刑事辩护，理论功底深厚、实战业绩突出，其承办的刑事案件中，不乏公安部督办组织领导传销大案（湖南）、最高人民法院指定生产销售假药大案（江苏）、公安部“猎狐行动”抓捕大案（广东）、公安部挂牌督办“扫黑除恶”一系列案件，以及无罪辩护成功案件十余起。

无罪辩护案例举要：

某诈骗案，犯罪数额特别巨大，批捕羁押近两年，一、二审均无罪。

某敲诈勒索案，批捕羁押两年多，五次庭辩无罪，检察院撤诉并释放。

某故意伤害案，批捕羁押一年，二审改判无罪，并获得国家赔偿。

某诈骗案，犯罪数额特别巨大，批捕羁押一年，检方不起诉，无罪释放。

某骗取贷款案，犯罪金额数百万，论证无罪，检方不起诉。

某受贿案，无罪辩护，二审改判无罪。

某强奸案，批捕并羁押一年，一、二审均无罪。

某故意伤害案，无罪辩护，一、二均无罪。

某组织、领导黑社会性质组织案，妨害作证罪、虚假诉讼罪二罪成功辩护无罪，指控事实成功减掉七十余起。

某组织、领导黑社会性质组织案，成功辩护“非法经营罪”罪名不成立。

某恶势力犯罪集团案，成功辩护“聚众斗殴罪（持械）”罪名不成立。

某职务侵占、挪用资金案，发回重审辩护“挪用资金罪”罪名不成立，十四年改判七年。

某非法经营、销售假药案，发回重审辩护“销售假药罪”罪名不成立，减三年六个月刑期。

某提供虚假证明文件案、某销售假药案、某妨害公务案、某强奸案、某诈骗案等十余起案件，出具无罪《法律意见书》，检方不批捕、警方撤案。

某妨害公务案，暴力袭警，无罪辩护，二审改判免予刑事处罚，判决后立即释放。

某妨害公务案，暴力袭警，无罪辩护，一审庭审后变更措施释放，最终判决免予刑事处罚。