■本文作者：李群杰 北京在明律师事务所

2022年5月31日，吉林四平市疫情防控指挥部通报称，6月2日四平市将开展城区居民核酸检测，对无故不参加本轮核酸检测的人员，将限制出入小区和公共场所，两次以上未参加核酸检测的，依法行政拘留10天，并处罚款500元。该消息一经发布，立即引起热议。

在一边倒的讨伐声中，当天晚上，四平市删除了此前的通报，将相关后果变更为“赋黄码”。

虽然，该地相关部门及时纠正了处理措施，但部分地方政府，在行政权力的使用上，还是存在合理性范围无法把控，甚至超出合法范畴，“滥用”职权的问题。

一、从行政拘留处罚的设定看合法行政原则

我国《行政处罚法》第十条规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。可见，只有在有明确法律规定可以处以行政拘留的处罚决定的情况下，方可作出。行政法规、地方性法规甚至规章，均无权设定行政拘留的处罚。

换言之，依据除法律之外的规范甚至红头文件作出行政拘留的决定，是明显违法错误的。而回到导读中该部门的做法，在法律层面，未规定可以对类似行为处以行政拘留的处罚，既然无法律依据，这种处理措施也就显属违法了。

二、该不该罚，如何罚才能体现合理行政原则

前文所提到四平市相关部门“朝令夕改”的做法表现出的武断、随意，首先就违反合理行政原则。另外该原则还有一项非常重要的内核即：比例原则。

行政机关采取的措施和手段应当是必要、适当的；应当避免采用损害行政相对人权益的方式，如果为达致行政目的必须对相对人的权益形成不利影响，那么这种不利影响应当被限制在尽可能小的范围和限度内，并且两者应当处于适当的比例。在法律实践中，该原则常常被行政机关忽略。

除在本文新闻中曝光的类似做法：“一拍脑袋做决定”、“杀鸡用牛刀”，在我们主办的征收拆迁案件中还会存在违反比例原则的常见其他行为。例如，最常见的以拆除违建的名义，实现征收的目的。而在违法建筑认定中，仅以手续上未取得许可证为由，而不对违法情形、程序进行区分、甄别，即要求拆除整个建筑，明显违反该原则。

本文从一则新闻为例，从合法性、合理性的基本行政法原则，分述了关于行政拘留的处罚决定设定和作出的依据。“以人为本”“依法行政”替代“官本位”的思想才是解决行政机关如何用好手中权力这项难题的第一步。

由此也警示大家，在征收拆迁案件中，行政机关可能出现违反行政法原则的行为，要维护自身合法权益，还是应及时把握维权时机，尽早委托专业律师处理为妥。

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