民事诉讼律师咨询，全国律协律师业务操作指引2

时间：2022-10-25 05:27:10来源：法律常识

第三章刑民交叉案件的办理

第一节主要业务类型

第28条【非诉讼刑民交叉业务】

是指接受自然人、法人或者非法人组织的委托，担任常年或者专项法律顾问，为其案件涉及刑民交叉法律问题、单位合规管理等提供专业意见和法律服务。因本项业务与律师办理其他非诉讼业务的流程、要求等基本相同，本《操作指引》不再单独予以规范，可参照适用其他非诉讼业务的相关规范性文件。

第29条【诉讼类刑民交叉业务】

是指接受自然人、法人或者非法人组织的委托，在本《操作指引》第10条所列竞合型、牵连型刑民交叉诉讼案件中担任诉讼代理人或者辩护人，参加相关诉讼活动。

本章以下各节内容均针对律师办理刑民交叉诉讼案件。

第二节收案

第30条【咨询与备忘】

律师应当要求当事人全面真实介绍案件背景、事实，了解当事人的救济状况以及主要诉求。

律师应当根据当事人的委托意愿，就案件涉及的刑民交叉类型、救济方式、程序选择等法律问题做出初步分析和建议，告知当事人权利义务以及诉讼风险。

律师可以把咨询记录以及法律建议形成书面备忘录，由当事人签字后存档，避免职业风险。

第31条【接受委托】

律师应当根据案件涉及的刑民交叉事实、诉讼程序以及委托人诉求等，确定委托的具体事项，代表律师事务所与委托人签订刑事或者民事诉讼委托协议。

律师应当根据刑事或者民事法律规定，严格审查委托人的主体适格性，依据委托事项以及诉讼进程，要求委托人签署刑事或者民事诉讼程序所需的授权委托书。

律师应当根据委托事项及诉讼进程，向律师事务所申领承办案件所需的刑事或者民事诉讼法律文书。

第33条【特殊案件备案】

律师应当审查判断案件性质，涉及国家安全、重大贪污贿赂、有组织犯罪等案件以及重大群体性敏感性案件，法律规定及执业规范有备案要求的，需提醒律师事务所向属地司法行政机关或者律师协会做好案件备案工作。

第33条【解除委托】

律师与委托人就刑民交叉案件代理或者辩护方案产生严重分歧，委托人主张解除委托关系的，律师应当代表律师事务所与委托人签订解除协议，并与委托人充分沟通，友好协商，避免纠纷，防范风险。

解除委托关系后，律师应当及时告知办案机关。

第三节代理与辩护

第34条【一般原则】

刑民交叉案件的代理与辩护，应当依据法律、法规、司法解释以及规范性文件的规定，结合案件事实、证据，区分案件类型、性质、阶段、当事人诉求等，坚持刑民双重视角、实体与程序并重、实体上分析民事行为和刑事犯罪的不同构成要件及法律责任，程序上选择刑民并行、先刑后民、先民后刑等不同方式，依法依规履行律师职责，维护当事人的合法权益。

第35条【甄别案件事实，确定代理方式】

律师办理刑民交叉案件，应当从行为主体、法律关系、要件事实等方面甄别案件事实是否属于同一事实，以明确刑民交叉案件的类型，具体适用参照本操作制定第10.2条和第11条之规定。

对竞合型刑民交叉案件，应当注意区分真实竞合与假性竞合。在界定争议事实是民事纠纷还是刑事犯罪的基础上，采取相应诉讼方式和策略，对存在真实竞合关系的案件依法进行刑事辩护、代理刑事控告、代理刑事附带民事诉讼、代理“先刑后民”案件的相关民事诉讼等；对假性竞合案件，应当通过无罪辩护，使争议事实回归民事程序，并进行相关民事代理。对牵连型刑民交叉案件，就争议涉及的民事纠纷和刑事犯罪案件分别依法代理和辩护。

第36条【区别案件类型，选择处理程序】

程序适用上对竞合型刑民交叉案件，一般采用“先刑后民”诉讼方式及程序，对牵连型刑民交叉案件一般采取“刑民并行”或者“先民后刑”诉讼方式及程序。具体适用参照本《操作指引》第二章第二节、第四节之相关规定。

第37条【综合全案事实，判断实体归责】

实体归责是甄别案件事实、界定案件性质的基础上，就当事人实体责任的承担所做的分析和研判，是律师代理意见、辩护意见的核心和主要内容。律师应当从事实证据、法律适用、经验逻辑、司法实践以及相关指导案例等方面判断当事人是否承担法律责任，以及承担法律责任的类型、范围、大小等，最大限度维护当事人的合法权益。具体适用参照本《操作指引》第二章第三节之相关规定。

第四节程序受阻时的代理与辩护

第38条【刑事控告不予立案情形下的代理】

38.1【审查分析不予立案的原因】

律师接受委托后，应当了解委托人控告的背景和目的，审查控告事由依据的证据是否充分；控告的罪名是否准确，是否达到刑事立案的标准；案件是否符合主管、管辖规定，是否属于自诉案件；是否属于《刑事诉讼法》第16条规定的不予追究刑事责任的情形等。

38.2【对公检法机关不予立案行使救济权的代理】

（1）对公安机关做出不予立案决定不服的，可以在收到决定书后7日以内向做出决定的公安机关申请复议。对复议决定不服的，可以在收到复议决定书7日以内向上一级公安机关申请复核，也可以不经复议或者复核，直接向做出不予立案决定的公安机关同级的人民检察院提出立案监督申请，请求人民检察院要求公安机关说明不予立案的理由。认为公安机关不立案理由不能成立的，可以同时请求人民检察院通知公安机关立案。对于符合《刑事诉讼法》第210条第（三）项情形的，被害人及其法定代理人也可以不经复议、复核或者立案监督，直接向向人民法院提起刑事自诉。

（2）不服人民检察院做出的对于直接受理的案件不予立案决定的，可以在收到不立案通知书10日以内，向上一级人民检察院申请复议。

（3）不服人民法院做出的对于自诉案件不予受理裁定的，可以提起上诉。

第39条【刑事撤案、侦查环节久侦未结等情形下的代理】

39.1【对公安机关自行撤案行使救济权的代理】

律师接受委托后，应当审查公安机关做出的撤销案件决定是否符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第186条第一款规定的情形。

（1）认为公安机关不应当撤案而撤案的，可以向做出撤销案件决定的公安机关同级的人民检察院申请侦查监督。

（2）撤销案件以后又发现新的事实或证据，或者发现原认定事实错误，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当申请公安机关重新立案侦查。

39.2【对人民检察院撤销案件行使救济权的代理】

律师接受委托后，应当审查人民检察院通知公安机关撤销案件或者对于直接受理的案件撤案的理由是否符合《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》第240条第一款规定的情形。

（1）认为人民检察院通知公安机关撤销案件有错误的，可以申请人公安机关要求同级检察院复议，对复议决定不服的，申请公安机关提请上一级人民检察院复核；

（2）认为人民检察院对于直接受理的案件立案后不应当撤案而撤案的，可以向做出撤销案件决定的人民检察院申诉；

（3）对于人民检察院直接受理侦查的案件，撤销案件以后又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，可以申请人民检察院重新立案侦查。

39.3【对公安机关立案后久侦未决情形下行使救济权的代理】

律师接受委托后应当向检察机关提出监督请求，请求其对公安机关的侦查活动进行监督，并对公安机关侦查过程中存在的违法行为依法提出纠正意见。

第40条【对人民检察院不起诉决定行使救济权的代理】

律师接受被害人及其法律代理人、近亲属的委托，对不起诉决定不服的，可以自收自收到不起诉决定书7日以内向做出不起诉决定的人民检察院的上一级人民检察院申诉，请求提起公诉，对人民检察院维持不起诉决定的，可以向人民法院起诉；对于符合《刑事诉讼法》第210条第（三）项情形的，也可以不经申诉直接向人民法院提起自诉。

律师接受被不起诉人的委托，对于人民检察院依照《刑事诉讼法》第177条第二款做出的不起诉决定不服的，可以自收到不起诉决定书7日内向做出不起诉决定的人民检察院申诉。

第41条【民事诉讼程序受阻情形下的代理与辩护】

民事诉讼程序受阻，主要是指民事诉讼过程中，人民法院根据刑民交叉事实及相关法律规定，将有关材料移送公安机关或者检察机关，并被决定立案，人民法院做出如下裁判的情形：（1）不予受理；（2）驳回起诉；（3）终止诉讼；（4）终止执行生效裁判文书。

41.1【对民事诉讼程序受阻行使救济权的代理】

对不予受理、驳回起诉的裁定不服，可以自收到裁定书的10日内向上一级法院提出上诉。如果认为中止诉讼或者中止执行的裁定不当，可以通过审判监督或者执行监督程序申请纠正。

41.2【对公安机关、人民检察院不当立案行使救济权的代理】

人民法院移送的案件被公安机关或者检察机关决定立案，律师可以接受委托进行刑事辩护与代理。如果认为公安机关或者检察机关不应当立案而立案的，可依照《人民检察院刑事诉讼规则》第557条、第566条的规定向人民检察院申请立案监督。

第42条【刑事或者民事程序受阻后辩护与代理工作的研判】

刑民交叉案件中，正在进行的刑事或者民事诉讼程序出现本《操作指引》第38条、第39条、第40条、第41条之情形而中止、终结的，律师应当结合法律规定和当事人诉求研判刑事程序和民事程序的适用和转换。认为正在进行的诉讼程序有利于当事人诉求实现或者中止、终结不当的，应当针对不同情形代理当事人依法救济；认为正在进行的诉讼程序中止、终结符合法律规定，或者转换诉讼程序更有利于实现当事人诉求的，应当建议当事人通过新的民事或者刑事诉讼程序予以救济。

第13条【诉讼程序转换后继续代理的委托变更】

刑民交叉案件应特定事由发生刑事诉讼程序与民事诉讼程序相互转换，律师继续代理的，应当依据诉讼法等相关法律规定及执业规范，及时变更或者调整委托协议、授权委托书，避免代理过程中的利益冲突或者纠纷，维护当事人的合法权益。

第四章附则

第44条【编写依据】

本《操作指引》依据2022年7月31日以前发布的法律、法规、司法解释以及规范性文件规定，并参考典型司法判例、律师实务经验以及相关专家学者理论观点编写。

本《操作指引》实施后，相关法律、法规、司法解释以及规范性文件规定发生变化的，依据新的规定执行。

第45条【使用提示】

鉴于本《操作指引》存在的局限性，律师办理涉及刑民交叉法律事务时，应当充分结合案件具体事实，全面检索相关有效法律、法规、司法解释和规范性文件规定，尽职尽责，全面维护当事人的合法权益。

第46条【指引效力】

本《操作指引》，仅供本市律师办理涉及刑民交叉法律业务时参考使用。本《操作指引》不作为对律师相关工作内容、方式和成果的评价、考核、处罚的依据。即使本《操作指引》使用“应当”“必须”等词汇，也仅是表达建议程度的不同，不应理解为律师未如此操作即属于职业过错。

特别鸣谢：本《操作指引》由第十一届北京市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会编写完成。王占明（矩阵）、刘军（康达）、陈军（京坤）、石敬会（慎衡）、朱辽生（一法）、相敏（德和衡）律师执笔起草，毛亚斌（普盈）、关孟斌（子实）、赵兵（隆安）、陈笔魁（一法）、荆君望（一轩）、高建涛（和道）、焦景收（汇祥）、郑传锴（恒都）、常俊峰（金杜）、李文华（鼎佑）、王峰（大成）、韩岱（安理）、许晓燕（东方）、王可（康达）、刘新（金台）、巩志芳（衡宁）、王善忠（隆安）、郑小英（炜衡）、杨劲桦（两高）、袁素芬（合川）、王峰（时代九和）、郭新嵘（中闻）、朱伟琳（德和衡）、姚政（德和衡）等律师提出了具体的修订意见，特别感谢以上律师为本《操作指引》做出的贡献。

附件：《北京市律师办理刑民交叉法律业务操作指引》主要参考的法律规范

1.《中华人民共和国民法典》

2.《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）

3.《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）

4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2022]11号）

5.《最高人民法院关于最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释[2021]1号）

6.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）

7.《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020年修正）（公安部令第159号）

8.《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字[2019]4号）

9.最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）

10.《人民检察院办理刑事申诉案件规定》（高检发办字[2020]55号）

11.《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）