时间：2022-11-23 17:18:40来源：法律常识
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盈科上海刑事部马忠元律师给人的第一印象是很英武，周身散发出一份强烈的正义感。在做刑事律师之前，马忠元是一名人民警察。之所以给人这样的印象，或许与他之前的工作和职业经历有关。从人民警察到刑事律师，从公权力代表到私权力的捍卫者，在人生和职业转折的道路上，马忠元都经历了哪些心路历程？对于刑事辩护，他又有哪些独到的看法和见解？本期刑动派访谈，就让我们一起走进盈科上海刑事部律师马忠元的人生。
投身刑辩 命定的缘分
马忠元对于刑事辩护的热爱，早自学生时代就已经萌芽了。他大学本科就读的是法学类专业，本科期间就通过了司法考试；研究生期间，他攻读的是刑法学方向的法律硕士，因此刑事辩护于马忠元而言，仿佛就是命定的缘分。
“刑事辩护最大的魅力就在于，它关乎人的生命与自由，涉及弱势嫌疑人与强势公权力间的对抗，这种对抗性和挑战性对我来说极具吸引力。同时，刑事辩护不仅有利于维护弱势嫌疑人的合法权益，避免其受到过重刑罚的打击，也有利于司法机关准确、及时地查明案情和正确适用法律，从而使得嫌疑人罚当其罪，避免冤假错案的发生。”每当被人问及为何对刑事辩护情有独钟时，马忠元总是如是回答。
那么，之前的从警经历对刑事辩护又有哪些帮助呢？对此，马忠元认为，在没有任何阅历和积累的情况下贸然从事刑辩工作，对于职业生涯的发展未必是一件好事。而由于警察和刑辩有着天然的强关联性，自身的从警经历，不仅有利于自己更好更细致地熟悉办案流程，更能让自己深入了解体制内公权力的运行及思维方式，这些都有助于自己成为一名刑事律师后，通过换位思考促进案件办理得更有成效。
独特辩护思维 快速准确挖掘辩点 成功辩护的源泉
正是基于这样的考量，在警察工作岗位上历练了几年后，辞去公职转型成为一名刑事律师，对于马忠元而言显然就是一件水到渠成的事了。
正式踏入刑辩大门后，马忠元选择了盈科上海刑事部作为实现自己梦想的平台。弱水三千，只取一瓢。之所以在众多律所刑事部中选择了盈科上海刑事部，马忠元表示，一方面是因为盈科的规模在全国首屈一指，整个律所的管理、运营、协同力在律师行业都处于领先地位。另一方面，则是因为盈科上海刑事部在盈科全国刑事体系内具有较大的影响力，部门里汇聚着许多优秀的刑辩同仁，和他们一起共事，能够相互赋能，更好地促进自己职业生涯的发展。
有数据显示，目前全国执业律师总数已经突破60万，行业“内卷”日趋严重。潮水褪去后，才知道谁在裸泳。只有具备“独门绝技”的刑辩律师，才能在行业“内卷”化的竞争中稳如磐石地立于不败之地。在马忠元看来，一名优秀刑事律师的核心竞争力就在于独辟蹊径的辩护思维以及对辩点精准的挖掘能力。“优秀刑事律师就像神医，神医能够快速精准地找到病因，然后对症下药、药到病除，帮助患者减轻痛苦。优秀刑事律师与之相似，不仅要做到专业化、精细化，更要跳出‘套路辩’，形成独特的辩护思维。同时，还要能够深入挖掘辩点，做到快速、精准、有效的辩护，从而维护当事人的合法权益。”
在本期刑动派访谈中，马忠元分享了一个借助独特辩护思维以及快速精准挖掘辩点成功实现无罪辩护的真实案例。那是他在不久前办理的一起侵犯公民个人信息案件，嫌疑人购入大量手机卡，通过“猫池”设备接码出售短信验证码，用于买家注册网络平台新用户以获取优惠券“薅羊毛”。嫌疑人因涉嫌侵犯公民个人信息罪被警方抓获并刑事拘留。接受家属委托后，马忠元及时介入辩护。通过会见嫌疑人，他了解到这些手机卡的户主均为公司，并非自然人，不符合该罪的犯罪构成要件。于是，马忠元及时向警方提交了辩护意见，而此时侦查民警并未掌握该信息，回复需要进一步调取户主信息进行核实。随后，嫌疑人被取保候审，目前已经解除取保候审，初步取得了无罪辩护的良好效果。
“这个案件之所以能够获得良好的辩护效果，就在于辩护律师对辩点进行了准确挖掘，从而使得案件能够及时得到化解，避免了案件向不利方向发展。一旦司法机关错误推动案件向前进展，再想要挽回难度就很大了，当事人也将会受到更大的痛苦与风险。所以说辩护思维和辩点的快速准确挖掘是极为重要的。”马忠元表示。
有情有义不逾矩 敢辩真辩勇担当
今年以来，持续的新冠疫情，让很多律师明显感受到业务受到了冲击。对此，马忠元却显得比较乐观。在他看来，只有弱者才会抱怨环境，强者永远都能在任何环境中找到机遇。宇宙万物的运行和发展都有看不见的规律，这被人们称为“天道”。马忠元觉得，刑辩律师抵御一切困难险阻的“天道”，就是“有情有义不逾矩 敢辩真辩勇担当”。
其中，所谓的“矩”，对于法律人而言，就是必须严守的法律底线。“刑辩律师是律师行业的璀璨明珠，也被戏称为‘刀尖上的舞者’，不仅要做好辩护工作，更要爱惜好自己的羽毛，法律是我们最重要的武器与保障，因此绝对不能突破法律的底线。”马忠元感言。
所谓的“担当”，在马忠元看来，一方面是要竭尽所能维护委托人的合法权益，正所谓受人之托、忠人之事，只有竭力做到专业、精准、高效辩护，才不会辜负委托人的信任与期待。另一方面，则是在目睹丑陋、肮脏的犯罪行为以及当刑事辩护遭遇诸多严峻挑战时，要有直面的勇气以及挑战、突破的决心。只有秉持良善，敢于和不法行为做斗争，敢于为弱势群体发声，才能无愧于刑辩律师所肩负的重任，才能真正捍卫社会的公平和正义。
“敢辩真辩，是刑事律师天生的职责所在；有情有义，让刑事律师真正能够成为一个有血有肉、丰满立体的大写的‘人’。如果我们每一位刑辩人都能真正做到‘有情有义不逾矩 敢辩真辩勇担当’，那么我想，抵御环境的无常，收获事业的成功、当事人的认可、社会的尊重都是迟早的事。”马忠元表示。
律师简介：马忠元律师
马忠元律师，法律硕士研究生（刑法学方向），毕业于武汉大学法学院，曾在某政法机关担任公务员，从事警察多年，后辞去公职转型律师。2011年通过国家司法考试，从事法律相关事务十年，具备税务师、中级会计师、心理咨询师证书，拥有证券从业资格、基金从业资格。系中华全国律师协会会员、上海市律师协会会员。
执业以来，参与办理多起重大、复杂刑事案件，成功为当事人争取到取保、缓刑、从轻、减轻、撤案不起诉等情形，参与办理大量民商事案件，维护了委托人的合法权益。
专业专注、勤勉尽责，竭诚为社会公众、公司企业、政府组织提供优质法律服务。
主要执业领域：刑事案件辩护、刑事合规与风险防范、重大民商事诉讼、常年法律顾问等。
关于“刑动派”律师团队
盈科上海刑事部是北京盈科（上海）律师事务所的专业部门之一。部门业务领域遍及全国，主要针对金融犯罪、涉税/走私犯罪、野生动物犯罪、涉外犯罪、知识产权犯罪、涉互联网犯罪以及企业刑事合规等领域提供专业服务。秉承专业化、精细化辩护理念，部门不断发展壮大，现有成员近50人，其中教授1人，副教授1人，博士3人，硕士14人，司法工作、高校背景等5人，建成了一批知识层次高、法学理论功底扎实、刑辩经验丰富、资历深厚的精英律师团队。
部门职务列举——
部门主任：康烨
部门专家顾问：韩国权、钱沛鑫、徐阳
先说结论，“帮信罪”（帮助信息网络犯罪活动罪）是可以争取缓刑的，需要从犯罪情节、违法所得、退赃退赔，认罪认罚等方面进行着手争取缓刑。
一、何为缓刑？
缓刑是指对触犯刑法，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，如果符合缓刑的条件，先行宣告定罪，暂不执行对其所判处的刑罚。
当事人暂时不会被收监，如果完成考验期，即宣告刑罚执行完毕。
二、何为“帮信罪”？
根据最高检发布的2022年1月至3月全国检察机关的主要办案数据，“帮信罪”处于高位。
1月至3月，起诉利用网络实施的犯罪51800人，同比上升39.9%，其中帮助信息网络犯罪活动罪33354人。
可见，“帮信罪”已经逐渐成为一个在日常生活中高频发生的罪名了，“帮信罪”在现阶段主要有以下几个特征：
（一）犯罪手段比较集中
（二）无业人员多、初犯多
（三）犯罪嫌疑人受教育程度普遍较低且年龄较小。
（四）串并案多发
陷入“帮信罪”往往就是从贪图小利开始，看到他人使银行卡“跑分转账”“投放广告”等行为有利可图，只看到其中的小利却没有看到其中的风险，明知相关资金可能涉嫌犯罪，仍提供帮助，最终陷入刑事案件。
三、“帮信罪”如何争取缓刑？
构成“帮信罪”是需要明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
其中“情节严重”是指，如:
支付结算金额二十万元以上的；
以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
违法所得一万元以上的等行为，如果未达到上述标准则不构成本罪；
同时本罪还要求当事人在主观上具有“明知”，比如经监管部门告知后仍然实施有关行为的、交易价格或者方式明显异常等。
想要适用缓刑需要所判刑罚为三年以下有期徒刑，或者拘役且符合下列要求：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
“帮信罪”的最高刑期为三年以下有期徒刑，自然是可以去争取适用缓刑的，此类犯罪主要可以从当事人的犯罪情节、违法所得、退赃退赔，认罪认罚等方面进行着手，这些都需要专业的刑事律师提供帮助。
四、给家属的建议
一念之差，就可能改变亲人的命运。
因此，我真诚地建议各位家属早日请律师介入，以便在各个阶段都能作出最有利的选择，从而争取到更好的结果。
如果您遇到了刑事难题，欢迎留言或私信咨询，有问必答。
人生中的至暗时刻，我们陪您一起面对。
五、庭立方简介
庭立方，是一家覆盖全国的刑事律师平台，直接经营六十多家精英刑事团队，汇集了一千余名优秀的刑事律师。
庭立方严选律师和团队，对律师资料的真实性进行统一监督，按严选标准对律师进行认证评级。
通过真实有效的数据和可视化的呈现，让每一位客户都能精准地匹配到合适的律师。
明知他人可能利用信息网络实施犯罪而出售自己名下银行账户供他人使用，情节严重的，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。在认定量刑情节时，应结合相关银行账户的支付结算金额及帮助行为的次数、手段、时间长短等来综合评判。
基本案情
2019年5月至2020年6月，被告人张某梅明知他人可能利用信息网络实施违法犯罪，在北京市朝阳区等地，先后办理中国工商银行、中国建设银行、中国邮储银行等多家银行账户，后出售给他人使用。现有多名网络诈骗案件被害人钱款转入被告人张某梅所开立的上述银行账户，经统计，上述银行账户支付结算金额共计60余万元。被告人张某梅从中获利1万元。后被告人张某梅被公安机关抓获归案。案发后，公安机关从被告人张某梅处起获作案使用的手机1部，现扣押在案。公诉机关指控张某梅犯帮助信息网络犯罪活动罪。
法院判决
张某梅明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供银行卡进行转账，情节严重，其行为触犯了刑法，已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
评析
一、明知他人可能利用信息网络实施犯罪而出售自己名下银行账户供他人使用，情节严重的，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪
??帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。根据刑法第二百八十七条之二的规定，认定该罪需同时满足被告人明知他人利用信息网络实施犯罪、为犯罪提供帮助行为、情节严重3个要件。认定被告人出售自己名下银行账户的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，关键在于行为人对他人利用其银行账户实施信息网络犯罪是否明知，行为人出售银行账户供他人使用的行为是否能认定为支付结算帮助行为，以及是否达到情节严重的情形。
??（一）关于明知的认定
??帮助信息网络犯罪活动罪的明知，既包括明确的明知，也包括概括的明知。具体到售卖银行账户犯罪活动中，明确的明知应指行为人明知其售卖的银行账户将被他人确定地用于实施某种具体的信息网络犯罪，当然，这种主观明知有时会与其他犯罪的共犯发生法条竞合，需从一重处罚。而概括的明知则是行为人明知其售卖的银行账户将可能被他人用于实施信息网络犯罪，其虽不确定该种信息网络犯罪的具体行为，但仍明显违反审慎注意义务，放任他人使用其售卖的银行账户。对于帮助信息网络活动罪的明知的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条虽以列举形式规定了可推定为明知的情形，但难以完全应对复杂多变的司法实践。在适用司法解释规定的其他情形推定明知时则需要结合经验法则，综合考量被告人的认知能力、文化程度、行为次数和手段、既往经历等作出审慎判断。对于在案证据可证实被告人长期、大量从事银行账户售卖活动或以此谋生的，熟悉网络犯罪黑灰产业链交易术语、交易规则的，在交易过程中采用明显异常的方式以逃避侦查的，即可推定其为明知；对于被告人单次、少量、受人教唆等售卖银行账户的，则要结合案件具体情况审慎适用对主观明知的推定。
??（二）帮助行为及情节严重的认定
??支付结算是银行账户的最主要职能。司法实践中，行为人出售银行账户基本是为他人提供支付结算帮助，而该帮助行为成立犯罪的前提是其帮助的对象行为系信息网络犯罪，且《解释》第13条还规定了“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定”。司法认定的难点在于此类案件常常是因为被害人报案等原因而案发，除涉案银行账户外，被告人名下还可能存在大量银行账户，此时在案证据难以从中区分出被告人自用和售卖所用的具体银行账户，或难以查明售卖所用的银行账户已确被用于帮助实施信息网络犯罪活动，故查明事实只能逐一认定已经形成完整证据链条的单个帮助事实。需要注意的是，在被告人向不特定的多数人提供支付结算帮助且被帮助对象的具体信息尚未查明的情况下，在认定事实时还须确认每个被帮助对象实施的行为均已达到信息网络犯罪的程度，方可认定该起帮助行为系构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为。对于个别银行账户的被帮助对象实施的行为未达到信息网络犯罪程度的，不能仅因该账户是被告人出售供他人使用的账户，径直将尚未形成证据关联的不同银行账户的支付结算金额累计计算。此外，被告人的每个涉案银行账户内常常存在批量支付结算，难以精确区分每笔款项的性质，故在认定支付金额时需把握银行账户自用和供他人使用不会混同的特点，除非在有相反证据的情况下，只要该银行账户因被害人报案等原因而被确定为用于实施信息网络犯罪的账户，则转入该账户的所有金额均应视为构成帮助信息网络犯罪活动罪的支付结算金额。
??而对于情节严重的认定，《解释》第12条已列举式地规定了在被帮助对象经查证达到或未达到犯罪程度的情况下应如何分别认定的具体标准，在适用其他情节严重的情形时必须既要考虑斩断网络犯罪利益链条的司法效果，又要恪守审慎认定的司法立场，综合判断。
??本案中，被告人张某梅在长达一年的时间内，办理大量银行账户用于售卖，其熟悉不同性质银行账户的交易价格与规则，与下家见面交易，并在下家通知其银行账户使用完毕后及时注销或挂失，其出售银行账户虽不知道下家使用其银行账户从事的具体行为，但认可感知到应该是不正当的行为，故其主观上应属明知。同时，在案证据能够证明张某梅曾办理过大量银行账户，但有在案的被害人、相对应的银行流水记录等可形成完整证据链条的银行账户仅有5个，且11名被害人均系被电信诈骗；张某梅售卖银行账户的对象为不确定的多数人，虽使用该5个银行账户的具体人员尚未查实，但每个银行账户中已经查明的诈骗金额均已达到认定为诈骗罪的程度，且支付结算金额达60余万元，属情节严重，故张某梅的行为已经构成帮助网络信息犯罪活动罪。
??二、帮助信息网络犯罪活动罪量刑情节的考量
??在售卖银行账户犯罪活动中，对于帮助信息网络犯罪活动罪社会危害性的评价及量刑的考量，司法认识不甚统一，尤其对是否将支付结算金额作为量刑最关键的标准存在不同认识，从而导致量刑差异甚大。
??笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪系妨害社会管理秩序的犯罪而非侵犯财产的犯罪，支付结算金额可以作为评价被告人社会危害性的重要情节，但不可作为唯一情节。比如，被告人售卖1个银行账户账户、支付结算100万元的社会危害性并不必然高于售卖3个银行账户、账户支付结算50万元的社会危害性。支付结算金额的确是已经实际发生的社会危害性最直接的体现，但被告人在售卖账户时，该账户内将可能产生的支付结算金额尚且不确定，被告人虽然应该承担这种不确定的风险，但司法并不适宜着重依据这种不确定的风险来评价被告人的帮助行为。支付结算金额的直接负责人应该是被帮助的对象，即这些钱款的直接取得人，本罪的被告人要直接负责的是其提供支付结算帮助的行为，比起支付结算金额，更需要结合帮助行为次数、手段、时间的长短来综合评判。
??此外还需注意的是，虽然司法严厉打击网络犯罪全链条，但司法实践中还存在农村或来城市务工的老年人、涉世未深的大学生等因法律意识淡薄等偶然触犯本罪，此时要综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
??本案中，一审判决认定涉案银行账户内支付结算金额90余万元有误，应为60余万元，但考虑到被告人长期售卖银行账户，在交易的具体过程中熟稔而主动，其已查明的被用于进行信息网络犯罪的银行账户高达5个，社会危害性较大，一审判决对其定性准确，量刑仍属适当，故二审法院作出驳回张某梅的上诉，维持原判的裁定。
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