时间:2022-11-24 17:24:01来源:法律常识
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作者:勇,重庆智豪律师事务所、全国优秀律师,擅经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶、、新型网络犯罪等
“陈(化名)注册为XX网站的会员进行,后其请成为该网站的,陈共发展赌客400多人,收取返佣1000多万。”
起诉意见书上的这一排字不禁令我这位从事刑辩的资深律师犯了难。“这个金额就算砍掉一半,也还是属于开设赌场的情节严重的情形,刑期也还是妥妥的五年以上呐!”
想当初陈被关进看守所,家里的顶柱一倒,他的妻子(化名)一时间就慌了神,随便找了一个律师了解情,但并不顺畅,该律师介入后当事人还在不断出现笔录口供越来越不利的局面,心里更是急,托朋友四处打听专业的刑辩律师,于,一个做民事的律师朋友给她说了实话:“不少律师都是万金油,比如他擅打官司,刑事案件虽然做了几单,但不专业,作为朋友,我给你推荐重庆的一家专打刑事案件的智豪律师事务所”,而然,在同行律师的推荐下,名连夜从成都驱车来到了我的办公室。
随着前来的还有她与陈的儿子——小小陈。小小性怕生,一直躲在他妈妈身后,两只手紧紧攥着妈妈的裙子,时不时地探出来,侧着头瞪大眼睛望向我。为了能与我安心交流,熟练地把她的手机解锁,点开一个,递给小小陈。
由于了解的案情十分有限,我便结合自己的办案经验,给她详细预设可能出现的多种情以及多种辩护方案,我并没有指责前律师的失误,因为我:做律师必先做人,一个不断在背后说其他同行律师坏话的人,不是一个人品良好的人,更不是一个好律师,我认为,接手的律师应该从专业和证据出发,提出辩护和切入点的多种方案,方案越多,说明律师越专业,说明律师越有经验,当事人就越有选择余地,律师就是应该靠专业取胜。一边听我叙说,一边时不时地浅浅点头。期间沟通得很愉快,很快就确定了委托。
“儿子你很懂事,妈妈带着你跑东跑西,直到现在你饭都没吃,肯定饿坏了吧。”边抚摸着小小陈的头,边略带笑意地说,完全没有在儿子面前展露出一丝怯懦与慌张。小小着妈妈,懂事地咬着牙微微点头。
这一幕深深印在了我的脑海里。
虽然我办案二十多年,窥见过太多人世间的薄情寡义、人情冷暖。但是,这些社会的阴暗面永远不会冲刷掉我对亲情、对爱情的信念。因为在时刻,不管有多少暗礁险滩,都是亲人爱人不计成本、不量得失地给予襄助,予援手。
在我眼中,不论是作为一个妻子,还是作为一个母亲,在历经家庭的重大变故时,都展现出十足的韧性、坚强,令人无比动容。
但几行冰冷冷的字(发展赌客400多人,收取返佣1000多万),径直地打碎了我对这个案件所有的美好期望。
“这个案子似乎走进了死胡同,没有突破口...”
我去看守所会见陈时,他谈起自己手握飞来横财时,不禁露出略微骄傲的微笑。这三年来,陈的网络赌场是做得有声有色。用他自己的话说,“家里换起了奔驰,买了两套房子,生活质量直线提升,虽然知道有一天可能会东窗事发,但谁会傻着有钱不赚呢,的事情不用想多了,尽情享受当下嘛。”
会见完后,我又回到办公室继续埋头开展起了阅卷工作。这一简短的讯问笔录引起了我的注意。
“做了多时间?”
“断断续续三年吧。”
“多久到多久?”
“嗯...好像是2016年到2020年9月”
我双掌猛的一合拢,在的办公室发出清脆的响声。我下意识反应。“从旧兼从轻!”不错,2021年3月1日起行的刑法案(十一)对刑法条文进行了修改。
根据法律规定,从旧兼从轻对修订后的开设赌场罪的适用是这样的:刑法案(十一)修改开设赌场罪的法定刑,情节严重的最低刑罚从3年提高至5年。
依照现行刑法 303条2款的规定,开设赌场的,处三年以下有期刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期刑,并处罚金。但本次刑法案(十一)将该款修订为“开设赌场的,处五年以下有期刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期刑,并处罚金。”修改了开设赌场罪的量刑设置,加大了对本罪的处罚力度。
我国刑法 12条对刑法的溯及力问题作了规定,确定了从旧兼从轻的适用,即上不溯及既往,从有利于被告人的角度出发,若当时的法律认为是犯罪或刑罚较重,新的法律不认为是犯罪或刑罚较轻的,适用新的法律,如果当时的法律、解释认为是犯罪,修订刑法也认为是犯罪的,按从旧兼从轻的追究刑事责任,显然案十一)加重了对本罪的处罚,因而,本案应当适用行为时的刑法规定在3年到10年期间量刑。
“还不够,还不够。”我喃喃自语道。虽然案件至此有一些进展,但说实话,不算什么决定性的辩护观点。有用,但效果有限。
远在天边,近在眼前。很多机会并不是不存在。而是以一种巧妙的方式隐藏起来了。如果你没有降服它的能力,就很可能让它在你的眼皮底下悄然溜走。这是一种可惜。
我一奉,每个人的能力是有边界的,个人的能力即便再强,在某一领域总会有着或多或少的盲区。而应运而生的解决方法也非常—依靠团队的力量,所谓“集量办”。我们智豪2010年创立“集体讨论案件制度”的初衷,本意是一来起到监年轻律师的办案质量,二是帮青年律师快速成。没想到,几次案例讨论会开展下来,我自己都从中获匪浅,很多案件的办案思路都得到了无限伸,我亲自的一个省部级领导的贪腐案件的辩护就得到了的认可。所以,这一坚持,就是风雨无阻整整十二年,到现在一共六百期了,我的助理会把每一期集体会诊的照片全部放在了官方网站上,有图有真相,不像有的律所称的所谓的集体讨论的目的只是为了忽悠当事人,而我们是实打实的认真、激烈针对每一个刑事案件进行全方面的讨论,还引来不少律师同行的参与、观摩、学,成为我们的特色亮点。
在案件讨论会上,我详细阐述完案件之后,一位年轻律师举手发言:“,陈在担任期间,接受了赌客投注吗?”
“发了网站的链接给赌客,从这个链接进入后,赌客就可以直接参赌,过抽取赌资获取一定的用。”由于案卷我看过好几遍,非常熟悉,这话几乎是脱口而出,不带一丝犹豫。
“我认为,根据实践的裁判观点,在网站上注册为,但不直接接受投注,只是提供网站链接的行为,应认定为开设赌场的帮助犯。”该律师胸有成竹地说。
会后,我私下找到他。“你能把你提到的裁判依据发给我参考吗?”他略带诧异和激动地说:“好的,我马上搜集好发给您。”
我们专注刑事案件辩护以来,刑辩风格、一直在改变。这得于我们始抱着不断学的心态,不断精进提升刑辩水平,而不是躺在过往的案例上睡大觉、啃老本,也不是倚老卖老,把资历、年放在。在重庆智豪,只要你说得对、说得有道理,我就一定会听取你的意见。不在乎你年大小,资历深浅。
我顺着这位年轻律师提供的辩护思路向下深挖,对裁判观点进行归纳总结。开设赌场的行为一般被细分为两类:
(1)担任且接受投注;
(2)在网站上注册为,但不直接接受投注,而是为网站提供链接的。
在实践中,前者被视为实的是一种伸的开设赌场行为,类似于设立赌场的分会场,对会员参赌的情具有直接现实的掌控权,可能会被认定为开设赌场的主犯;后者可能被认为行为人在整个网络犯罪链条中仅仅处于中间环节,起到辅助作用,其对赌资和赌局的控制力有限,并不起决定性或支配性作用。可能会被认定为开设赌场的帮助犯,从而认定为从犯。
就这样,案件的突破口被这样顺其地打开了一大口子。因为从犯的认定,是量刑降档的最好利器。
但问题来了,法官含蓄表示:“主犯没到案,怎么认定当事人是从犯呢”?是呀,一般主犯在案好区分主从犯,主犯在逃,怎么办,我的脑海中立即闪现出新规:2020年7月31日发布的解释:最高关于统律适用加强类案检索的指导意见(试行):
“一、本意见所称类案,是指与待决案件在基本事实、争议点、法律适用问题等方面具有相似性,且已经是裁判生效的案件。”
“三、类案检索围一般包括:(一)最高发布的指导性案例;(二)最高发布的典型案例及裁判生效的案件;(三)本省(自治区、直辖市)高级发布的参考性案例及裁判生效的案件;(四)级及本院裁判生效的案件。”
于是,我又大数据检索的工作,虽然这些一般是律师助理的工作,但是我的性格使然,还是喜欢自己来找和检索,因为,检索也是一个经验活,词和检索方法决定了检索的效果,果然,助理检索了三天之后,非常肯定地说,,没有相似案例,真的没有,其实,我已经检索到了一个生效的判决,一模一样的主犯没到案的开设赌场罪,到案的被判决认定为从犯,我没有说穿,为了让年轻律师提高技能和经验,我又说了几个词和检索方法,“你再去试试”,隔了一小时,助理兴奋地说,找到了、找到了,然后,我给他竖起了大拇指,因为我知道,年轻人不仅需要鞭策,还更需要鼓励。
法槌一响,全场肃。“本院认为...被告人陈的辩护人提出被告人应当从轻或者减轻处罚的辩护意见,予以采纳...判决如下:被告人陈犯开设赌场罪,判处有期刑一年六个月。”
陈已经在里面待了一年四个月了,这个结果相当于缓刑了,就是大家所说的实报实销,庭后,牵着小小陈跟我连忙道谢,告诉我从来没想到这个获利金额、赌客人数能辩护到这个结果,她非常非常满意了。眼见尘埃落地,我也语气轻松地告诉她:“你再坚持两个月,就能等到你老公恢复自由,一家团聚了。”
亲的这场短暂“缺席”,不会影响到小小陈拥有一个福完整的年。
作者:勇 重庆智豪律师事务所、全国优秀律师
(重庆智豪律师事务所是一家专注于刑事案件辩护的专业化律师事务所,2021年度被部评定国优秀律师事务所)
开设赌场行为一般会在基准刑幅度内量刑,构成情节严重情形的,在升格刑幅度内量刑。 一般来说,一般形态下的犯罪成立条件是通过对案件中主、客观要素(危害行为、危害结果、因果关系、主观恶性等)的综合评价,判断其是否达到了应当被刑法规制的度。而加重犯是在基本犯的基础上出现了更为严重的事实或者更加恶劣的情节,基本犯和加重犯在量刑上有明显的区分。在2010 年两部的关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见里也有关于“网络型”开设赌场行为渔利数额、赌资数额、参赌人数以及违法所得四种“情节严重”的量化标准。
典型案例
2017 年 5 月至 12 月间,被告人某伙同被告人万某、凡某通过运营 “全民镇江麻将” APP,以发展的方式出售内的钻石道具,用于支付中虚拟房间用,并让组建微信群发展、管理、组织人员通过手机“微信”软件登“全民镇江麻将”,采用“357”、“859”、“包冲”及通过收发微信红包结算赌资等方式进行活动。期间,利用向销售代开房所需钻石道具违法获利合计币 2500000 余元。
本案中,某等人通过销售钻石道具获利的方式是否属于抽头渔利?能否作为“情节严重”情形进行认定?有的学者认为这种营利方式不属于抽头渔利,在量刑时更不能以抽头渔利数额作为量刑标准。笔者认为,某等人虽然是通过销售内钻石道具的方式获利,看似是通过收取固定服务获利,但实质上、参赌人员购买钻石是为了开设虚拟房间用于,即某等人销售钻石获利相当于是因提供条件而按照一并比例获得的用,应属于抽头渔利,应按照意见规定的“情节严重”情形进行认定。
某涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案,安徽律师事务所律师为其辩护,获缓刑
为了拯救和保护当事人,律师要不顾任风险,不惜任牺牲。这是律师义不容辞的职责。——布厄姆
2018年至2020年6月,某为获取非法经济利,通过微信向犯罪嫌疑人某购买保健品(金功夫进价120元/盒;黑倍价150元/盒;虫草活肾胶囊进价110元/盒),然后再以高价向社会出售(金功夫售价198元/盒;黑倍王售价398元/盒;虫草活肾胶囊售价398元/盒)。经鉴定,金功夫、虫草活肾胶囊中含有西地非西药成分,某通过销售金功夫、虫草活肾胶囊非法获利18000元右,2020年11月6日被Y县局以涉嫌销售有毒、有害食品罪刑事拘留。
本案当事人对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议,并自愿认罪,承办律师多次与承办检察官、法官就案件存在的问题进行沟通,积极主动的向承办检察官、法官提出自己对案件的看法点,并向提交了相应的意见,结合某自愿认罪认罚,最作出建议。
2021年10月21日,Y县向H市铁路运输提起公诉,案件于2021年11月5日公开开庭审理,鉴于某已在审起诉阶认罪认罚,律师主要围绕部分证据以及量刑发表了辩护意见,请庭对被告人从宽处理,对其适用缓刑。主要辩护意见如下:
1.被告人主动投案并如实供述全部罪行,应当认定为自首;
2.被告人的认罪态度较好;
3.被告人已全部退赃;
4.被告人合适用缓刑的条件。
被告人某犯销售有毒、有害食品罪,判处一年二个月,缓刑二年,并处币四万元。
律师办理认罪认罚案件应当注重与办案的沟通,应以从轻、减轻或免于刑事处罚为目的,与公诉就案件的定性、情节及量刑进行沟协商。
首先,应先就案件定性及涉案数额,是否自首、立功,是否退赃、谅解,是否累犯等对量刑有重要影响的情节与公诉达成共识。
其次,在沟协商的过中,应分考虑到采用认罪认罚序后可能减轻的量刑建议的幅度。当控、辩双方就案件中一些对于量刑影响不大的定性或情节存有无成共识的争议时,在向当事人讲明利害关系,并征得当事人同意后,辩护律师可以考虑作出适当的让步。
最后,如控辩双方在量刑建议意见不统一时,辩护人可以建议公诉在量刑建议中提出一定幅度的量刑建议,将被告人、辩护公诉的量刑意见涵其中,最由审判裁量具体适用的刑罚。
律师简介:
律师,法学学士,执业于全国优秀、安徽十强律师事务所安徽律师事务所,林刑辩团队成员。执业以来,先后处理了大量的刑事案件、民事案件、行政案件等,包含医疗纠纷、合同纠纷、人身损害赔偿、争议纠纷、婚姻家庭继承等各类案件。
律师运用法律、智慧、勇气、谋略和技巧,为委托人、单位服务,维护了当事单位的最法权。通过“热心、细心、精心、耐心”的法律服务,赢得了单位委托人的一致好评,律师将严以律己、与时,不辜负每一位委托人的期望。
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