时间：2022-11-26 17:24:25来源：法律常识
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一、案情简介
2021年4月，某（化名）通过朋友介绍，进入浙江某电子科技公司工作，工作岗位是网络工技术人员，负责公司后台网络故障处理。2022年1月，该公司因涉嫌网络开设赌场，某与多名公司员工被以涉嫌开设赌场罪刑事拘留，并羁押于看守所。
二、办案过
2022年2月16日，某家属委托西望之辩律师事务所指派皖子为某辩护。皖子律师立即开展下列工作：
（一）立即前往看守所会见某，向某详细了解某在涉案公司的工作情，收入情等等，并向其解答法律相关规定。
（二）向侦及主办人员沟通了解相关情。
（三）向某家属了解相关情。
（四）分析案情、阅法律规定、类案检索、撰写辩护意见，与承办检察官沟通，提交辩护意见。
皖子律师认为从会见某了解的情及家属提供的信息看，某作司网络工技术人员，其工作岗位、工作内容，接触人员及收入情等等，无法推定其主观明知，从而为某争取不予逮捕还是有很大的辩护空间。于是，皖子律师对同类案件做检索类案，对实务的观点、认定进行详细分析。明确本案辩护思路后立即着手撰写不予逮捕辩护意见，并在不断与家属沟通过获得更多信息和材料反复斟酌修改。
三、辩护思路
据会见了解的情及家属提供相关信息材料，皖子律师提出以下辩护观点：
（一）本案不属于开设赌场行为之辩。
2005年解释规定“以营利为目的，在计算机网络上建立网站”的行为属于开设赌场。从形式上看，网站应当以互联网通讯为媒介，通过构建自己的虚拟网络，利用网络账户、密码的方式实现参赌人员进行的虚拟空间；从内容上看，网站应具有投注、等功能，以此实现参赌人员的射目的；从资金流向来看，网站应当具有双向兑换功能，即以专门的互联网平台或等为渠道，实现虚拟货币与法定货币的双向流通。在实务中，认定网站的核心依据是该网站是否具有双向兑换功能。
1.本案涉案公司有营业执照合法经营，经营涉案的是经审批获取版号的，虽然客户通过完定任务可以获得奖励，但不属于实务中认定的网站应当具有在网络内留出端口，由虚拟货币直接兑付为现实货币的功能，不能评价为网站应当具有的双向兑换功能，不能评价为网站。
2.本案涉案公司合立，涉案也是公司正常经营行为，即便网络涉嫌违法犯罪也应当系单位犯罪行为，应由公司直接负责的主管人员和直接责任人员承担。某既不是公司主管人员，也不是直接责任人员。
（二）某不构成开设赌场罪共犯之辩
明知他人实开设赌场，而为其提供资金、计算机网络、通讯用结算的帮助，以开设赌场罪论处。2010年网络犯罪案件意见二条关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚规定，明知是网站，而为其提供下列服务或帮助的，属于开设赌场的共同犯罪：为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存空间、通讯传输通道、投放告、发展会员、软件开发、技术支持等服务……
1.本案某2021年4月进入涉案公司工作，其本人入职前已经审核该公司具有合法营业执照，经营的是经审批获取版号的，证实其已经尽到注意义务，主观无违法犯罪故意。
2.本案某进入公司时，涉案功能平台已经搭建好，其工作岗位是网络工技术人员，负责公司日常后台数据维护和网络故障维护，对前端的运营操作和收入资金流向某不参与也不知情。仅从后台数据并不能显示公司经营的违法性，无法推定某主观明知公司运营的涉嫌违法犯罪而提供技术服务或者与组织者存在共谋。
3.本案某入职公司后，每月固定工资2万，没有额外获得其他分红，在州算是一个普通职员的正常收入，进入公司8个月，收到的工资总共约才20多万元。从其收入可以佐证某主观不明知也没有参与本案涉嫌的开设赌场行为，否则，拿着正常的一个普通职员的工资，冒着犯罪的危险去做高额回报开设赌场犯罪行为，又没有获得额外分红，显然违背常识常理。
据此，某在本案中的工作岗位和工资收入情，无法推定某存在主观明知，如果本案没有分的证据证实某存在主观明知，某不够成共犯，不应当逮捕。
四、办案结果
2022年2月25日，报送审批捕。
2022年3月3日，对某做出了不予逮捕的决定。
五、办案心得
（一）律师及时介入的重要性
2022年3月8日，最高检工作报告显示刑事案件2019年不批捕14.9%；2020年不批捕率约为22.7%；2021年不批捕率约为30.7%。比较显眼的是2021年检察不批捕率达到了30.7%，也就是说，一千个人里面有307人没有被检察批准逮捕，而被变更了羁押措，比较常见的是取保候审。
由此可以得出结论，刑事案件为当事人争取自由、为案件争取好转的最佳时机，还是在检察审批捕这一环节。这有着分的数据支持。刑事案件，依然是越早请律师越好。
（二）加强类案检索研究，对于刑事辩护的重要性
类案检索有助于律师全面掌握实务各种观点，进而从选出待决案件的出路。只有全面掌握各种观点，在跟办案沟通时，才能做到有理有据、让服。只有办案人员认可辩护观点，才具有被采纳的可能，最有助于达到辩护目的。
（三）辩护律师与主办检察官沟通并提出辩护意见的重要性
在当前“捕诉一体”的情下，如果承办检察官在审逮捕阶批准了逮捕，么在案件移送审起诉后，名检察官一般不会轻易否定自己之前对相关事实的认定，会继续提起公诉。一旦当事人被批准逮捕，么整个案件在后期的处理空间就相对较小，对当事人会比较不利。因此律师应特别重视在审逮捕阶和检察官的沟通。捕前辩护也是为当事人争取自由的最佳时机。
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“喂，110？这里的娱乐场所不正经…”西玉林，当地警方处了一起卖淫嫖娼案件：索摸排工作中川县泉镇某酒店三楼按摩会所内最近异常火爆，其是晚上更是人来人往，怀疑有人在进行卖淫嫖娼行为。
8月16日晚上，该所接到线报后，立即前往现场进行处，抓获涉嫌“卖淫嫖娼”人员胡某东、谢某文、某柳、某。经审讯，胡某东、谢某文、某柳、某、某、某娇6人分别对其进行“卖淫嫖娼”的违法犯罪行为供认不讳。目前，已对相关人员采取行政处罚措…（素材于网，笔者稍作整理）
真的是胆大包天！现实生活中，就有这样的团伙，为了追求暴利，于是便不择手，披着合法外衣，干着不法当！其实，卖淫嫖娼行为不仅有违社会主义核心道德，而且极易传播性病，滋生社会不安因素，对于这些败坏社会风气的当然要打击！
本案中，从法律的角度来讲，无论是涉嫌嫖娼的男子胡某东、谢某文等人，或是从事卖淫的女子某柳、某等人，均已经涉嫌卖淫嫖娼活动，属于违法犯罪行为，将面临行政拘留、罚款等法律责任。
根据我国治安管理处罚法六十六条规定：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
实践中，如果相关人员只是初次卖淫、嫖娼活动的话，或者有其他相关情节的，一般会认定情节较轻，面临五日以内的行政拘留或者罚款；如果以前已经因卖淫嫖娼被处罚过，则将在十日至十五日行政拘留并处五千以内罚款。
本案中，胡某东、谢某文、某柳、某、某、某娇6人无疑已经涉嫌治安违法了，如果之前没为类似违为接受过治安处罚，则情节较轻，面临5日以内行政拘留和罚款。
其实，需要注意的是，对于涉嫌胡某东、谢某文、某柳等卖淫嫖娼（男性属于嫖娼，女性属于卖淫）的除了追究法律责任之外，可能还面临亲家人的指责、道德谴责。
根据治安管理处罚法九十七条规定，应当向被处罚人告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。
也就是说，根据我国法律有关规定，对于抓获卖淫、嫖娼男女，如果涉及到行政拘留的，将会联系家属，将面临家人的指责、道德谴责。
最后，需要搞清楚涉案娱乐会所需要承担什么样的责任？当然要！
实际上根据我国有关法律的规定，若行为人因嫖娼行为在酒店被抓，则酒店是存在一定责任的。比如说，从刑事责任的角度来看，我国法律规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期刑，并处罚金。
卖淫嫖娼活动，虽然可以获得片刻贪欢，对个人身心健造成很坏影响，对于大家来说，理应养好的个人惯，自觉远离卖淫嫖娼等不良嗜好！
律师：皖子 律师头衔：西望之辩律师事务所执行、市律师协会九支部、西学院校外实务导师 案例：张某涉嫌强奸罪，庭·西望之辩律所皖子、端律师为其积极辩护，获不予逮捕的决定
张某与某同在某公司门店上班，双方均已婚。某经常和张某倾诉老公对她不好。2021年3月-4月期间俩人发生了三次性关系，分别在门店的小阁楼（当时有同事在楼下上班）、生间、门店收银台旁。门店外面就是街道闹市，旁边有超市。
2021年5月份，某说她怀孕了，要去打胎问张某要钱，张某先后给了4300元给某去检。后某老爸电话找到张某说要给几万补偿，张某没有同意。2021年7月份，某及其亲到报案称某被张某强奸致本案案发。
2021年8月25日对对张某刑事拘留，羁押看守所。
（一）接受委托，立即会见，向办案了解信息，合法调走访，合法收集有利材料
2021年8月27日，庭·西望之辩律师事务所皖子、端律师接受张某家属委托后，于当日立即前往看守所会见张某，首先向张某详细了解张某与某发生性关系的全部过和细节，并向其解答法律相关规定，告知其可以自行辩护；其次，律师到侦与主办人员沟通了解相关情；再次向张某家属了解相关情，如：张某与某交往情，微信聊天。通过详细了解情，深入分析证据材料，皖子、端律师认为，能对张某立案并刑事拘留应当是有一定证据的，由于侦阶律师无法阅卷，但从会见及了解的情及家属提供的相关证据看，我方认为本案张某与某之间的婚外性关系，不合强奸罪的构成要件，为张某争取不予逮捕还是有很大的辩护空间。
（二）进行类案检索、分析案情，撰写辩护意见，与承办检察官当面沟通，提交辩护意见
掌握了本案的基本情后，辩护律师做了检索类案，特别对同类案件有取得不捕不诉判决无罪的案件，对实务的观点、认定进行详细分析。明确本案辩护思路后立即着手撰写不予逮捕辩护意见，并在不断与家属沟通过获得更多信息和材料反复斟酌修改。
2021年9月1日，报送批捕，2021年9月4日皖子、端律师及时到案管中心了解到承办人员，并及时请承办检察官当面听取律师意见，得到同意。在与承办检察官当面沟通我方辩护意见后，提交了详细不予逮捕辩护意见和证据材料。
（三）把握审批准逮捕时间点，继续跟进案件进展，最后冲刺，静待花开
在与承办检察官当面沟通后，继续跟进案件进展，电话或当面向承办人了解案件进展情，必要时提出补法律意见。2021年9月7日下午，张某家属接到通知办理相关手续，张某于当晚10点多走出了看守所。对张某做出了不予逮捕的决定。
审逮捕阶主要是事实之辩，锁定基础事实，提出合理怀疑，寻找合理解释，击破指控逻辑。
辩护律师认为，本案从双方关系状态、发生性行为的环境、发生行为当时的情、发生性行为后女方的态度、以及女方报案的动机和目的等事实和情节存在多疑点和不合常理，犯罪嫌疑人张某涉嫌强奸罪一案事实不清、证据不足。嫌疑人张某没有违背妇女意愿，也没有使用暴力、胁迫或者其他手与某发生性关系。结合本案存在的疑点和不合常理之处，认为本案不合应当批准逮捕的条件：
疑点一：张某与某之间是同事关系，双方一直互相暧昧，几次发生婚外性关系
张某与某都是南市某公司分店的员工，俩人经常一起看店，一起聊天，据一起上班的同事俩人关系很暧昧，从双方微信聊天记录也可以证实。因此2021年3月，在某与老公闹婚，向张某倾诉老公不好的情下，相互产生性冲动发生婚外性关系也是合人性规律的。
疑点二：从张某与某几次发生性关系的时间、地点、环境、发生关系的姿势、行为情节来看不存在强迫行为
张某与某发生三次性关系都是在一起上班的门店，门店位于热闹的闹市，店门旁都有超市和其他店铺在营业，店门口人来人往，都是在天上班时间，店门都是打开的，客户随时可能进来，在店阁楼上发生关系，阁楼下还有其他店员在上班。因此，在这样的环境下，发生关系时，只要女方喊叫或反抗，很容易被，男方不可能得呈。强奸一般都发生在黑夜或者偏僻的地点或者封闭的外人很难的地点。因此，在天并且在近似于公共场所强人与自己发生关系这是无法解释的。本案俩人发生性关系的过，某没有任的喊、救或逃跑等任语言和肢体上的反抗行为，不合强奸案的常态，无法证明她“不愿意”。
因此，从发生性关系的时间、地点、环境、发生关系行为、细节来看不存在强迫行为。
疑点三：张某与某发生性关系后没多久，某及家属存在向张某敲诈勒索要钱的行为。不排除某及其家属索要钱财不成，心存不满，虚构被强奸的事实而报警
据张某，其与某发生性关系后没多久，某称她怀孕了，要张某给钱去打胎，张某先后给了4300元给某去检，并说再给5000元给某打胎买营养品补身体。后某老爸电话给张某说要给几万元，这个事实张某爱人可以证实张某告诉过她。
如果某是被强奸的，么家人知情后，按常理一时间应当选择报案或教训张某，为什么选择问张某索要几万元钱财，并索要无果几个月后才选择报案，不排除某及其家属索要钱财不成，心存不满，虚构被强奸的事实而报警。
疑点四：本案最大的疑点，从某及家属报案的时间来看也不合强奸案的常情常理
张某与某几次发生性关系是在2021年3-4月，2021年5月某及家属称某怀孕向张某索要钱财，索要无果后，2021年7月某及家属才到报案称张某强奸某，机做了两次笔录，后没有立案。后某家属多次到找，2021年8月24日才立案。
按照常理，女方被强奸后一般都选择立刻报警。本案某及家属在敲诈勒索行为无果后几个月后才选择报案，不合强奸案的常情常理。
疑点五：发生关系后张某与某双方身上无任伤痕，双方衣物完好的情来看也不合强奸案的常理
张某与某发生关系时如果出现强迫女方反抗，身体定会发生外伤或衣物扯坏的情，本案双方身上无任伤痕，双方衣物完好的情来看，双方发生关系之前、过中、之后都没有反抗和强迫行为。
疑点六：2021年6月张某与某发生关系后两个多月，俩人在微信直非常暧昧聊天；2021年7月某老公主动加张某老婆微信，并发张某与某微信聊天手机截屏给张某老婆，可证实张某与某婚外情关系
结合上述种种疑点，辩护律师认为本案嫌疑人张某涉嫌强奸罪一案事实不清、证据不足，本案没有分证据证实嫌疑人存在违背妇女意愿，使用暴力、胁迫或者其他手去强奸“受害人”的主观故意以及客为，若仅凭“受害人”的一言之词就认定嫌疑人涉嫌强奸罪，是违反了刑法的谦抑性，也不合法了逮捕的相关法律规定。辩护人建议对嫌疑人张某不予逮捕，以避免错误逮捕造成的冤假错案。
某市对张某做出了不予逮捕的决定。
根据2020年全国检察系统大数据，审逮捕嫌疑人85.8万人，其中不批捕8.8万人，不批捕率10.2%。因此，要取得不予逮捕的结果，对律师辩护工作确实是很大的挑战，既要敬业专业、高效有，还要把握好时间点。本案庭·西望之辩律师事务所皖子、端律师接受张某家属委托后，实现了救援时间内10护，张某得以释放。再次证实了刑事案件律师及早及时介入的重要性和庭前辩护的重要性。
另外，律师争取得到家属的全力配合支持非常重要。在本案中，张某涉嫌的是强奸罪案，张某妻子受了很大的委和压力，但依然顾大局识大体，给予律师的信任和配合，使得律师得以了解细节情及掌握有利证据，在辩护工作中一举取胜，最大限度维护当事人合法权。
简介：西望之辩律师事务所执行、市律师协会九支部、西学院校外实务导师，婚姻家庭咨询师、人力资源管理师。具有良好的政治素扎实的法学功底，具有较强沟通能力、判断能力及逻辑分析能力。 擅刑事辩护、刑事风控、财富传承、法务。累计办理和参与办理的案件达200多件。中国西分社、中国物流集团、万地产集团、西先物流股份公司等多家企事业单位担律。深耕刑事辩护领域， 某等人涉嫌故意杀人案、黄某涉嫌过失致人死亡罪、谢某涉嫌罪、某涉嫌交通肇事罪、王某涉嫌网络开设赌场罪、黄某涉嫌西跨省特大贩毒集团案、西梧州最大涉黑案某进行刑事辩护，具有独特的办案经验和技巧，部分案件取得不予逮捕、缓刑、从轻的辩护效果。勤勉尽责，亲办精办每个案件，赢得当事人的尊重与信任。获执业理念：做一个有暖、有情怀、向善精进的律师。
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