时间：2023-05-03 01:55:36来源：法律常识
文/颜毅豪律师
广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师
前言
首先要说明的是，本文所称的二审，是指被告人不服一审判决提起上诉所引起的二审，不包括公诉机关抗诉引起的二审程序。公诉机关抗诉的，二审必须要开庭审理，故不在本文讨论的范畴。
一、常态化的二审书面审理
《刑事诉讼法》第二百三十四条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”
看起来，大部分的刑事二审案件都应该开庭审理，但在司法实践中却是以不开庭审理为常态，以开庭审理为例外。二审实行书面庭审理的，大概率会维持原判，所以，能让二审刑事案件发回重审的，概率更少。
今年以来，笔者已有5起二审刑事案件被发回重审，接下来，笔者将结合办案经验，谈谈如何将二审发回重审。
二、二审发回重审的法律条件
《刑事诉讼法》第二百三十六条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：......（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。
以及第二百三十八条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织的组成不合法的；
（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”
其中，违反刑事诉讼法有关公开审判的规定，一般是指案件性质不是涉及国家秘密或者个人隐私，犯罪嫌疑人也不是未满14岁的未成年人，依法应当公开审理的案件，一审却没有公开审理。
违反回避制度，是指一审合议庭组成人员及有关人员、公诉人依法应当回避而不回避。例如合议庭组成成员中，与案件审理结果有利害关系，依法应当回避却没有回避；又或者是一审公诉人收受被告人或者家属的贿赂，应当回避而没有回避的。甚至于，在徐昕老师办理的吉林辽源原法官王成忠被控民事枉法裁判罪一案中，辽源中院因与王成忠具有同事关系，应当整体回避。
剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的。是指：庭审中未允许被告人进行辩护或者最后陈述，未依法为盲、聋、哑、未成年人或者可能被判处死刑的被告人指定辩护人，对当事人、辩护人关于申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验的申请置之不理或无理驳回等。
审判组织的组成不合法，是指：由不具备审判员、助理审判员或人民陪审员资格的人参加合议庭并参与庭审，实际参加法庭审理的审判人员、人民陪审员与判决书、裁定书中署名的审判人员、合议庭成员不一致的，以及审判委员会在与会人数未过半的情况下研究并决定案件处理结果的。
其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。一般包括据以定案证据没有当庭质证、庭审中公诉人出示的证据没有随案移送等情形。
因此，要让刑事案件二审发回重审的，要从“原判决事实不清楚或者证据不足”进行论证，或者指出第一审人民法院程序违法。其中，一审法院程序违法是必然导致二审发回重审的，这是“刚性条件”。但现在二审法院普遍对案件的审理都日趋谨慎，二审中若能指出一审判决存在严重证据问题的，二审法院发回重审也是可以期待的。
三、一审法院程序违法导致发回重审的情形
根据《刑事诉讼法》第二百三十八条的规定，一审审判若存在“依法应公开审理却没有公开审理的”、“合议庭组成人员或者公诉人违反回避规定的”、“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”、“审判组织的组成不合法”以及“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”等情形的，应当发回重审。
笔者所办理的案件中，就有两起是因为“审判组织的组成不合法”以及“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”而被发回重审。
1.一审审判组织的组成不合法
在笔者参与办理的广西玉林“斑美拉特大传销案”中，一审法院仅组成了三人合议庭进行审理。但是，根据《人民陪审员法》第十六条的规定：“人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；......（四）其他社会影响重大的案件。”
该案从侦查阶段开始，即被玉林市公检法渲染为当地社会影响重大的案件，且涉案金额特别巨大、涉案人数众多，依法应当组成七人合议庭进行一审审理。但一审法院玉州区人民法院仅组成了三人合议庭审理该案，存在明显的程序违法，因此，该案已被二审法院发回重审。
此外，需要我们注意的是，在涉黑案件中，普遍涉案人数众多，且均为当地有重大影响的案件，组织、领导者更是有极大可能判处十年以上有期徒刑。所以，对于涉黑案件的一审审理，也应该组成七人合议庭。若发现某一涉黑案件一审合议庭不是七人合议庭的，则可以以一审审判组织组成不合法为由，要求二审法院发回重审。
2.其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的
在笔者办理的一起合同诈骗二审案件中，二审法院即以此为由将该案发回重审。具体情况如下：
笔者二审介入该案，在审阅一审庭审记录的时候，发现一审庭审举证质证分了两个环节进行，第一个环节是对在案的证据材料示证，而第二个环节所出示的言词证据，却是在案证据所没有的。
据了解，该案的同案犯由于较早到案，所以已另案处理。原一审庭审时公诉人出示的未附卷的证据材料，很可能来自于另案处。
若依照没有附卷的证据材料予以定案的，比证据突袭更能破坏司法公正。对于这样的“隐藏证据”，辩护人无法得知证据原貌、全貌，即无法审阅也无法与被告人核实，质证更是无从谈起。这严重侵害了被告人及辩护人对证据材料的质证权，更是严重影响该案裁判的司法公正。
因此，我以此为由，提出应当发回重审的辩护意见，二审法院予以采纳，并将该案发回重审。更为蹊跷的是，该案被发回重审后，直至如今，公诉人也没有补充提交原一审庭审时出示的未附卷的言词证据材料，该案仍有很大的辩护空间。
四、原审判决事实不清楚或者证据不足导致发回重审
笔者另外三起发回重审的案件，都是二审法院以原审判决事实不清、证据不足为由发回重审的。这说明了，二审辩护仍然要紧扣证据问题，围绕证据是否确实、充分，在案证据能否排除合理怀疑得出唯一结论进行论证，以动摇二审合议庭的内心确信。
在这三起因为证据问题发回重审的案件中，一起是在江西的敲诈勒索案，该案原一审庭审即成功实现了非法证据排除，使得原一审判决认定的犯罪数额远低于《起诉书》指控的涉案金额。由于该案的关键证据均为言词证据，所以在二审期间，笔者围绕在案的言词证据的证据能力和证明力，进行了单个证据的“质量”剖析和全案证据的“数量”对比，从而提出证据不足的辩护意见，被二审法院采纳并发回重审。
第一起案件刑事裁定书
另一起案件，是年初办理的妨害公务案，笔者二审介入后，经过细致审查在案证据，发现虽然公诉人提供的指控构罪的言词证据数量较多，但大部分都是不在现场、事后听说的传来证言，探究之下，发现原始证言就只有两份，都是被害人作出的。再考察在案的质证意见和视听资料，发现均无法确实证明被告人实施了被指控的妨害公务行为。于是笔者就全案证据进行论述，先排除了不具有证明力的传来证言，再结合言词证据的证明力和鉴定意见、视听资料所呈现的案件事实综合发表证据不足的辩护意见，该案被发回重审后，获得了定罪免刑的改判结果。
第二起案件刑事判决书
而第三起案件，则是最近办理的合同诈骗案件，该案关键证据是一份以拍照形式提取、固定的电子邮件内容。但是，对于电子数据的提取、固定程序，是有严格的法律规定的，电子数据以收集原件为原则，以收集打印件、拍照件为例外。而该份以拍照形式提取、固定的电子邮件，公诉机关未能提供原件予以核实真实性。故此，笔者以此为由，动摇了二审法院的内心确信，使得该案亦被发回重审。
结语
笔者认为，对于刑事案件的二审，一定要据理力争，即要从程序方面找出一审法院的违法审判之处，也要细抠证据问题。在无法一次性得到实体改判的情况下，努力说服二审法院将案件发回重审，给案件留下更为广阔的辩护空间和充裕的辩护时间，是我们每个刑辩律师对于刑事案件二审所要努力争取的。
作者介绍
作者：颜毅豪律师
广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师
华中科技大学法律硕士，广东警官学院法学学士。具有多年的从警经历，善于从司法机关的角度切入分析案件，准确把握司法工作人员的办案心理，抓住重点进行有效辩护。执业以来，以“依法辩曲直，仗义论是非”的执业理念，秉承当事人利益最大化为原则，以及奉行“精准化有效辩护”的办案宗旨，办理了多起经得住历史检验的案件。其中诸多案件为当事人争取到撤销案件、取保候审、不予起诉、宣告缓刑、改变定性等良好结果，最大限度地维护了当事人的权益，深得当事人及家属的信任与好评。
