时间：2023-05-14 05:39:57来源：法律常识
柳军勇律师
一、导 读
贩卖毒品的行为，由于社会危害性较大，故历来被作为重点打击对象。由于毒品犯罪行为一般较为隐蔽，故公安机关侦办此类案件使用特情也较为常见。由于毒品利润高，有些人便以单晶冰糖、明矾等物品冒充毒品予以贩卖谋取利益。当贩卖假毒品的行为遭遇特情，看似具有戏剧性，但真实案例却并不鲜见。此时，贩卖假毒品的行为人，是否构成诈骗罪，既遂还是未遂，往往成为争议焦点。根据笔者检索的案例，贩卖假毒品的行为，即便存在特情介入情形，案件也几乎均以诈骗罪定罪。
二、相关裁判观点
1、裁判要点：虽有特情介入，但上诉人没有实施毒品犯罪，而是另起犯意，利用假毒品进行诈骗，其诈骗意图并不在公安机关掌握之中，具有刑事可罚性，故特情介入不影响本案的定性。本案各上诉人的犯罪行为在公安机关特情介入的情况下，被当场破获，属于因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。对于诈骗金额，以双方商定的毒品数量和单价进行计算后确定。（2020）粤15刑终215号——对于各上诉人及其辩护人所提辩解、辩护理由，本院综合评析如下：1.关于特情介入是否影响本案定罪及量刑的问题。根据证人代号026的证言和上诉人郭炳切、蔡乃增、陈金镇的供述，郭炳切于2018年12月主动告诉代号026他有毒品货源,有客户要的话可以找郭炳切拿货;2019年3月,山东客户联系代号026要购买30公斤冰毒后,代号026将该需求告知郭炳切,郭炳切随即与陈金镇、蔡乃增商谋用假毒品进行交易，从而骗取山东客户的毒资。本案的虽然存在特情介入，但上诉人郭炳切、陈金镇和蔡乃增并没有实施毒品犯罪，而是另起犯意，利用假毒品进行诈骗，其诈骗意图并不在公安机关的掌握之中，具有刑事可罚性，故特情介入不影响本案的定性。本案各上诉人的犯罪行为在公安机关特情介入的情况下，被当场破获，属于因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。2.关于陈金镇、蔡乃增在犯罪中的作用、地位的问题。在利用假毒品进行诈骗的犯罪中，上诉人陈金镇、蔡乃增和郭炳切三人共同商谋，约定利益均分，且共同前往交易地点进行交易。此外，上诉人陈金镇是诈骗方法的提出者，负责制造并提供假毒品；上诉人蔡乃增提供2袋假毒品，在交易磋商中充当老板角色，并串招上诉人陈国标参与犯罪；上诉人郭炳切是全案犯意的提起者，负责与买方联系，并在交易中负责交接货资。上诉人陈金镇、蔡乃增和郭炳切在犯罪中均积极参与，作用相当，均应认定为主犯。3.关于诈骗数额如何认定的问题。上诉人陈金镇、蔡乃增和郭炳切等人与买方协商以每公斤冰毒人民币6万元的价格进行毒品交易，事前已告知对方交易的毒品数量为17千克，其后准备了17袋假冰毒进行交易，因此，本案诈骗数额应按双方协商的单价每千克人民币6万元，以实际缴获的假冰毒数量进行计算，即15.89千克×6万元＝95.34万元。4.关于上诉人陈国标主观上是否明知的问题。经查，上诉人蔡乃增、陈金镇均供述雇请陈国标一同前往交易地点要支付2万元的报酬，上诉人陈金镇还供述陈国标驾车在前面洗路，上诉人陈国标供述其有看见陈金镇将二个袋子拿到他的车上，并与他交换车辆。此外，本案发生的时间是夜间零时前后；各上诉人从陆丰市碣石镇前往汕尾市城区*****口的行车路线存在异常（常规路线应当走深汕高速）；上诉人蔡乃增、陈金镇、郭炳切在已有一部车的情况下，另外雇请陈国标驾车单独前往交易地点，明显不符合常理。综上，上述事实足以认定上诉人陈国标明知蔡乃增等人实施犯罪行为，仍受雇参与犯罪的事实。本院认为，上诉人陈金镇、蔡乃增、郭炳切、陈国标利用假毒品进行交易，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。四上诉人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人陈国标系受雇参与作案，起辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚。上诉人郭炳切曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人陈金镇犯罪以后自动投案，如实供述自已的主要犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。上诉人郭炳切、蔡乃增在原审庭审时能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。原判认定的基本事实清楚，审判程序合法，定罪和适用法律正确，量刑适当。故驳回上诉，维持原判。（原判如下：一、被告人郭炳切犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币12000元；二、被告人蔡乃增犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人陈金镇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币8000元；四、被告人陈国标犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5000元。） 2、裁判要点：即便有特情介入，但因贩卖假毒品已经收取的“毒资”认定为诈骗既遂，还未收取的认定为诈骗未遂，最终以较重的诈骗罪未遂定罪处罚。（2018）闽05刑终1306号——原审判决认定，2018年3月24日，被害人“老林”欲向被告人王友奎购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），被告人王友奎识破被害人“老林”系公安线人后决定将计就计假扮毒贩“销售毒品”从中牟利。二人经商议后，约定由被告人王友奎贩卖20万元的毒品甲基苯丙胺给被害人“老林”，并收取定金2000元，被害人“老林”会在交易现场支付现金10万元，余款将在交易完成后用微信转账给被告人王友奎。2018年3月28日17时许，被告人王友奎在晋江市梅岭街道敏月公园旁绿化带附近，用事先购买的356.24克冰糖冒充毒品甲基苯丙胺贩卖给被害人“老林”，收取其10万元后被公安机关抓获，并查扣上述赃款、冰糖包装袋一个、“毒品”外包装袋一个、疑似毒品356.24克及作案工具VIVOX6PLUS手机一部、毒资10万元，公安机关现已将10万元发还“老林”。经抽样鉴定，送检塑料袋包装的白色晶体未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分。原审法院认为，被告人王友奎的行为已构成诈骗罪；被告人王友奎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；被告人王友奎已经着手实施本案诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未骗得余19.8万元，该部分属于犯罪未遂，已诈骗得逞的2000元属既遂，故本案以较重的诈骗罪未遂进行处罚，结合被告人王友奎归案后如实供述自己的罪行，对其予以减轻处罚。据此，原审法院依法判决被告人王友奎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二审维持原判。3、裁判要点：行为人以非法占有为目的，以假毒品冒充真毒品骗得款项，虽然所骗款项系特情给付，但并不影响诈骗罪的犯罪构成，但在量刑时应当考虑被骗人与行为人的交易行为系处于公安机关控制下，对行为人从轻处罚。（2018）甘0802刑初175号（二审维持原判）——经查，彭某（已判刑）因涉嫌贩卖毒品罪于2017年8月25日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，在平凉市崆峒区看守所羁押期间，许某于11月3日通过微信向公安机关控制下的彭某手机联系出售毒品，并在微信中约定以每克80元的价格交易500个，并言明质量、卖相相当好，只是口感有一点点异味。11月21日，平凉市公安局崆峒分局禁毒大队民警向许某提供的中国工商银行账户转账14000元，许某以3500元的价格在河南省新郑市××镇张某1处购买二甲基亚砜及辅料等500克。11月21日，张某1按照徐林华提供的地址通过顺丰快递将上述疑似物包裹寄至本区被查获。关于许某通过他人向彭某邮寄的物品是否为冰毒，许某在侦查阶段供述其说是辅料，但知道彭某吸毒，骗她是冰毒。吸毒人员彭某证实其和许某一直是按照冰毒谈的，可能是他发了假毒品。其根本不会去买假毒品，这次他对其讲东西质量不好，但绝对是真货。彭某系湖北省宜都市贩毒人员非平凉市公安局崆峒分局禁毒大队特情，根据许某的供述及彭某的证言并结合许某与彭某的微信联系内容、许某收取14000元但其只以3500元的价格在河南省新郑市××镇张某1处购买二甲基亚砜及辅料500克的事实，可以认定许某是以非法占有为目的，虚构事实骗取彭某现金，虽然所骗现金非彭某所有，但并不影响诈骗罪的犯罪构成，但在量刑时应当考虑彭某与许某的交易行为系处于公安机关控制下，对许某从轻处罚。最终，法院就被告人以假毒品骗取财物的事实部分判处其犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。 4、裁判要点：行为人收取特情款项且交付假毒品后被抓获，属于因意志以外的原因而未得逞，系未遂犯。（2015）温瓯刑初字第923号——经审理查明，被害人刘某从他人处得知被告人张某有贩卖毒品后，于2015年2月6日与被告人张某电话联系购买500克“冰毒”，被告人张某予以应允，并提出毒品价格80元一克，总价40000元。后被告人张某因未找到毒品来源而到温州市龙湾区永强街道一菜市场买了一包冰糖欲冒充“冰毒”贩卖给被害人刘某。2015年2月9日，被害人刘某到温州市龙湾区永强街道找到被告人张某并安排被告人张某入住温州市瓯海区梧田街道新南站附近的温旺宾馆607号房间。次日上午10时许，被害人刘某来到上述房间，将40000元交付给被告人张某，被告人张某将其准备的冰糖一包冒充“冰毒”卖给被害人刘某。交易完成后被告人张某被公安民警抓获，且交易的冰糖、“毒资”及用于联系的手机一部亦被当场缴获。经鉴定，交易的“冰糖”未检出常见毒品成分......法院认为，被告人张某以非法占有为目的，明知不是毒品而冒充毒品贩卖，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人提出公安机关违法使用特情，被告人张某未实施诈骗行为，不构成诈骗罪的辩护意见，经查认为，运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段，公安机关的侦查行为并无违法，而被告人张某在与被害人刘某达成贩卖毒品的意向后因未找到毒品来源而购买冰糖冒充“冰毒”贩卖给被害人刘某，显然存在骗取他人财物的故意，并且实施了诈骗的行为，故对上述辩护意见不予采纳。被告人张某已着手实施诈骗犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂犯；且其归案后能如实供述其基本罪行，予以从轻处罚。判决被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。5、裁判要点：行为人向特情交付假毒品并收取“毒资”后被抓获，其行为构成诈骗罪。行为人着手实施诈骗行为，因意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。（2019）粤0307刑初775号——经审理查明，被告人黄某标、黄某海、雷某帅、左某锋经商量，决定购买明矾、冰糖等冒充冰毒出售骗取毒资。2018年8月29日，举报人周一（男，化名）到深圳市公安局龙岗分局龙岗派出所举报一男子即被告人黄某标在QQ上贩卖毒品，民警安排举报人周一在龙岗区利用QQ与被告人黄某标联系购买毒品事宜。同日18时许，被告人黄某标、黄某海携带2包假冰毒在广东省东莞市某广场某便利店门口与举报人周一交易，将明矾、冰糖假冒冰毒卖给举报人周一，并收取周一人民币150000元。交易完成后，被告人黄某标、黄某海被伏击民警抓获，从被告人黄某标身上缴获1小包疑似毒品1.96克（未检出常见毒品成分）和作案手机一部、毒资人民币150000元。随后民警将在附近驾车等候的被告人雷某帅、左某锋抓获归案，从被告人左某锋驾驶的借用的小轿车副驾驶右侧车门储物仓内查获2小包用透明袋装的物品（经鉴定为冰毒，重量为0.69克、1.25克）......经查，本案举报人在公安人员的监控下与被告人进行交易，但该特情介入因素不能认定为特情引诱。被告人黄某标在侦查阶段明确供述其在网上看到有人用明矾或冰糖冒充冰毒进行贩卖的新闻，其就试图在网上寻在买家，其在网上找到一个QQ群账号，进群后看到有人找冰毒，其回复有冰毒并添加举报人QQ号，双方约定交易。被告人黄某标将此事告诉其余三名被告人，四人觉得可行，继而分工合作，约定所得平分。可见被告人主观上有犯罪的故意，故本案不属于犯意引诱。根据双方的聊天记录，在举报人提出“先拿300个看看东西怎样，可以的话再拿条以上”，被告人黄某标明确表示“最少一条起”，故本案也不能认定为数量引诱。最终，法院认定被告人黄某标、黄某海、雷某帅、左某锋构成诈骗罪，四人已经着手实施诈骗行为，因意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚，结合四人如实供述及认罪认罚情况，对四人均判处一年八个月有期徒刑，并处罚金人民币五千元。
三、辩护要点整理
（一）考察是否存在特情介入。有些案件会以证人证言或公安机关情况说明的形式明确案件存在特情，有些案件是否存在特情则处于存疑状态。辩护人应当高度重视，根据案件有关线索或可疑之处提出存在特情的合理怀疑。在构成诈骗罪的情况下，法院一般会将该因素作为认定未遂的依据；或者据此直接从轻处理。另外，也应当高度重视案件中是否存在犯意引诱或数量引诱。（二）虽然诸多案例中，对于此类案件判决构成诈骗罪的观点基本一致。作为辩护人，笔者认为还是要结合诈骗罪的基本构造进行辩护，特别是围绕特情人员可能并没有产生错误认识、并无处分财产的真实意思、不可能遭受财产损失结果等诈骗罪的基本构造要素等进行辩护，竭力争取，维护当事人合法权益。特别是有些贩卖者涉世未深，仅仅在网上看到有关贩卖假毒品的新闻报导而尝试贩卖，其对毒品了解其实并不多，也并无毒品犯罪前科。由于其经验缺乏，甚至可能对毒品的基本知识都不了解，故其在和特情人员沟通时可能已经被识破（被特情知晓贩卖的是“假毒品”），特情人员此种情况下并未产生错误认识。（三）不能形成惯性思维，认为类似案件一定构成诈骗或者一定就是诈骗未遂。比如，买卖双方在洽谈过程中，可能因价格因素导致未能谈妥的情况，卖方主动放弃了继续交易。此种情形，除了可能不符合诈骗罪的基本构造外，诈骗的具体金额也无法认定，交易金额未谈妥“受害方”可能还没产生处分意思，该种情况可能难以认定构成诈骗。或者即便认定构成诈骗，认定为犯罪中止亦更为适宜。
四、提 示
上述仅为笔者综合相关判例及个人思考总结的一些观点，仅供参考讨论，不构成对任何案件的法律意见，个案情况千差万别，切勿随意引用、生搬硬套。
