时间：2023-05-19 10:39:47来源：法律常识
作者：任熠霞（上海市浦东新区人民检察院检察官）
来源：《上海法学研究》集刊2020年第16卷——诉讼实践法治研究
内容摘要：证人鉴定人的出庭影响着案件审判的程序公正和实体公正，现行法律对证人、鉴定人的出庭案件范围、权利与义务进行了规定。但对证人的保障制度、出庭质证程序及其不出庭作证的强制措施之规定尚存在不足；鉴定人是否必要出庭的判断较为主观、鉴定人出庭作证环节流于形式、作证费用保障不足。因此需明确鉴定人出庭情形，保障被告人对质权的实现，完善鉴定人出庭保障制度；同时健全证人保护制度，完善不出庭的强制措施，落实近亲属免于作证的义务，并提高司法人员的素养。
关键词：鉴定人 证人 对质权 出庭保障 证人制度
近年来，冤假错案的出现越来越引起社会的广泛关注，司法公正面临着各方面的批评和质疑。而出现冤假错案的原因有部分是因为鉴定意见的“瑕疵”、证人证言的“不真实”导致。实务中，证人和鉴定人的拒绝出庭更是影响了案件审判的程序公正和实体公正。刑事诉讼法的修订对证人、鉴定人出庭制度及配套保障措施进行了进一步的规定，在解决其出庭事项方面有了实质性突破。然而新的规定在各种各样的案件实施过程中所暴露出的问题也越来越明显，随着司法改革的深入，构建十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的“以审判为中心的诉讼制度变革”的目标、让每一位公民在阳光中感受到正义，完善证人、鉴定人出庭制度实属必要。
一、证人、鉴定人出庭的必要性
（一）保证证人证言、鉴定意见的可靠性
针对证人证言，若证人亲自出庭，在庭审环境的压力下其基于良心所做的证言虽然避免不了较主观、易变的特性，但是一定条件下当庭证言比其他方式（诸如视频证言、出具书面证言）来得更为直观、更能被常人接受，可以避免作假视频和虚假书面证言的情形发生，其证据的证明力也会更强。因此证人出庭作证，有利于实现实体的公正和程序的正义，有利于当事人充分运用法律手段维护自己的合法权益，有利于提高审判的效率。针对鉴定意见，鉴定意见是人民法院认定案件事实的重要依据。因其具有科学性，它的可靠性需要基于科学技术的水平和知识经验的成熟等因素，鉴定过程所依据的材料信息亦有限，作出判断的时间也有限，鉴定结论不能“绝对客观”。再者当今伪造技术手段强大，因此鉴定人方出具的鉴定意见本身可能会存在缺陷甚至是错误的，法官等人也很难通过专业判断真伪。故让鉴定人出庭质证，对鉴定意见的审查从形式转入实质。充分引导当事人围绕鉴定意见的真实性、合法性、关联性及其证明力展开质证，尤其是对鉴定意见得出过程中的推理和论证，通过庭上对鉴定人的询问、辩论质证，积极寻找鉴定证明材料中可能存在的瑕疵，为准确判断鉴定意见的真实性、可采性提供了方法。
（二）保障被告人权利的充分行使
在审判案件中，被告方往往被控诉有罪，为了很好地贯彻疑罪从无的原则，为了更好地保障每一方的权益，应该让各方的权利得到充分行使，尤其是让被告方尽可能发表自己的看法，并对证据的质疑进行全面对质。这不仅需要让被告方完全参与到诉讼中，从而通过提出证据并进行理性的说服和辩论来争取对自己有利的裁判；并且对于影响自己重大利益的证人证言、鉴定意见，被告人当然地享有对质的权利，这应是任何一种公正的审判程序为其提供的必要保障，在域外赋予被告人对质权并通过一系列制度来保障已经成为法治国家的一种常态。证人、鉴定人出庭作证，能当面和控诉双方尤其是被告人对质，这样不但可以直接加强证人证言、鉴定意见的可信度，也能通过各方的对质间接肯定证据的可靠性，使得法官在诉讼当事人的权利得到充分行使的条件下判决案件。
（三）保障对抗制审判的实现
交叉询问制度为控辩双方提供了平等质证与辩论的机会，控辩双方平等沟通，充分发表自己的意见，是程序正义的必然要求。目前，我国刑事审判主要以公诉人在法庭上宣读证人证言和鉴定意见，由辩护方和被告人进行当庭质证，这样的审理方式在一定程度上具有简化诉讼程序、提高诉讼效率、缩短诉讼事件、节省司法资源的优势，但也存在诸多弊端：例如容易出现控辩双方提出的同一证人的证言相互矛盾，则由法官自由斟酌使用哪一份证言或在相互矛盾的证言中自由取舍，容易影响办案质量。而证人、鉴定人出庭的目的，就是促使其接受对方的交叉询问，使得各方的权利充分得到行使，使得案情的来龙去脉更真实得到反映，案件事实真相也能更客观、更民主地被发现。这正是对审判式诉讼的改进，对对抗式诉讼的肯定，更好地实现“以审判为中心的诉讼制度变革”的目标。
二、证人、鉴定人出庭制度的立法现状
（一）证人、鉴定人出庭作证案件范围的确定
根据相关法律的规定，对证人应当出庭作证的案件范围可概括为：诉讼参与人对证人证言有异议的，且证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，人民法院认为证人有必要出庭的；对鉴定人应当出庭作证的案件范围可概括为：诉讼参与人对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的。后者的要件中，并没有“鉴定意见对案件定罪量刑有重大影响”一项，是因为鉴定意见作为较为关键、较为客观的一种证据形式，基本上对案件的定罪量刑都有重大的影响。
（二）强制证人出庭作证及其豁免权制度的建立
受我国传统文化观念的影响，出庭作证习惯被认为该证人参与了刑事案件，作为中立的证人会自认为被打上“犯人”的记号，面子上过意不去；更担心的是“陷人于危险境地”遭到日后的“报复”。因此证人可能会因为同事、邻里、朋友关系等原因，不愿出庭；也不愿意对熟识的人作出有罪、无罪或者罪重、罪轻的陈述。而新的刑事诉讼法对强制证人出庭作证制度的确立恰恰解除了证人出庭作证这方面面临的压力和后顾之忧。此外，在这相关条款中，对强制证人出庭作证义务的豁免权也做了规定，体现了我国“人本主义”思想和“亲亲相隐”的传统法律文化制度。同时，刑事诉讼法第188条第2款对证人不履行强制出庭作证义务的法律后果也进行了规定：证人不履行强制出庭作证义务，依情节轻重被人民法院强制到庭或没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证的予以训诫或者证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。
（三）证人出庭作证保障制度的确立
在刑事诉讼法第61条至63条对证人的人身保障和财产保障做了相应规定。公检法机关有义务保障证人及其近亲属的安全，对打击报复证人的行为进行追究；特别地，对于危害国家安全犯罪等特殊犯罪行为，公检法机关还应当采用多种不同的保护其人身安全的方法。此外，法律对于证人出庭作证的有关费用和机会成本也做了相应规定。如出庭证人申请补偿所支出的交通、住宿、就餐等费用的，由人民法院遵循合理、必要的原则予以补助。申请补偿误工费的，由证人所在单位出具相关误工证明，由人民法院遵循合理、必要的原则予以补助；不能出具相关误工证明的，人民法院可以根据上一年度本市职工平均工资标准予以补助。
（四）鉴定人出庭作证制度的立法现状
在鉴定人出庭作证方面，法律同样给予了其人身安全的保障制度，对于财产费用的补贴的规定稍显欠缺，仅规定了鉴定人的鉴定费用。另外，鉴定人出庭作证的义务并不是强制的，因为法律规定鉴定人若拒不出庭的话，并无惩罚措施，只是其鉴定意见不得作为定案的根据。较为称赞的是，法律确立了“专家辅助人”制度。控辩双方有权聘请“有专门知识的人”，达到“保障各诉讼主体能够深入地了解和有效地利用专门性事项给案件带来的影响”的目的。这是为了防止出现法官沦为形式上的裁判者而实质性的裁判结果由鉴定人等专业技术人员确定的局面，使法官不因鉴定意见等专业性问题的错误而作出错误裁决。
三、证人、鉴定人出庭作证制度的不足
（一）鉴定人出庭作证制度的不足
1.对是否有必要出庭的判断过于主观
对于何种情况下鉴定人应当出庭作证，控辩双方对鉴定意见有异议这个条件很好把握，但对于法院认为有必要出庭这个条件过于主观。立法赋予了法官自由裁量权，易出现法官对鉴定人出庭条件把握的尺度不一，导致同类案件不同判决的现象，可能会产生上诉过度情形。
2.鉴定人出庭作证环节流于形式
在引入专家辅助人之前，控诉双方对鉴定人的质证主要围绕着鉴定主体、鉴定方法、鉴定程序、鉴定态度等形式上展开，使得鉴定人的作用沦为摆设，其对质权得不到行使。引入专家辅助人之后，鉴定人出庭作证时控辩质证水平有了较大提高，质问过程更倾向于实质性内容。但由于我国未规定证据开示环节，所以即使是专家辅助人，也存在因对鉴定意见的整个发生过程不清晰而事先没有准备好导致出庭时难以提出质疑的情形。在法律实务中，更多的是由于聘请专家辅助人的费用昂贵，使得质证时往往只有鉴定人或者专家辅助人一方在场，甚至双方都不在场，导致唱“独角戏”或上演“空城计”的局面。
3.对鉴定人出庭作证的相关费用保障不足
现行法律对鉴定人的鉴定费用做了规定，但是根据鉴定机构的性质，该费用并不涵盖鉴定人的出庭作证费，当然也无法支付鉴定人出庭作证时必然发生的交通费、住宿费、误餐费、误工补贴等费用。鉴定人是接受指派或聘请对案件的专门性问题进行鉴定的，鉴定的工作量是非常的大，技术性非常强。而法律只规定了极少的费用补贴，费用的保障不足极大地挫败了鉴定人出庭鉴定的积极性。此外，至于鉴定人的各种费用补贴由谁承担，也缺少相应的规定。
（二）证人出庭制度的不足
1.对证人的保障制度不完善
虽然我国 2012年新修改的刑事诉讼法第 61条规定了人民法院、检察院及其公安机关要保障证人及其近亲属的人身安全，对构成犯罪的要追究刑事责任，不构成犯罪的依法给予治安处罚。但是在修改之后，证人出庭作证的比例仍然没有大幅度上升，究其根本原因是对证人出庭作证后的人身保障制度不够完善。我国是一个人情大国，是熟人社会圈，能作为证人出庭的，大多是和犯罪嫌疑人生活在一个地区，人情纠葛很是复杂。证人可能和犯罪嫌疑人存在着诸多的利益关系，证人出庭作证，影响着犯罪嫌疑人的定罪量刑，因此一般情况下，证人都不想做这种出力不讨好，甚至给自己或者近亲属带来不利后果的差事。尽管法律对证人及其近亲属进行了保护，但这种保护只是法律层面的、一时的，而对于证人来说可能是一生的隐患。同时，保护的主体也不够明确，因此在实践中如何对证人保护的更到位、更全面是一个难题。
2.证人出庭质证程序不明确
在法律实践中，通常认为证人出庭就是作证的，且刑事诉讼法第187条也是这样规定的：即控辩双方对证人的证言产生分析是，需要证人到庭来对其庭前证言进行解释和补充说明。但是笔者认为这种思路是不对的，且不利于实现证人出庭的立法目的和作用。申请证人出庭其主要目的是通过交叉询问，质证的方式，使整个案件的脉络更加清晰，使控辩双方的证据的可靠性得到提升，而不是单纯地做陈述。另一方面，要求近亲属作证的情况也很常见，虽然在一定程度上推进了案件的审理，但是从长远的来说却不利于家庭的和睦，社会的健康发展。
3.证人不出庭的强制措施不够强硬
虽然刑事诉讼法在第188条对证人规定了强制措施：即对拒不出庭的可以强制到庭，并且还可以对其训诫或者拘留。但在实践当中，并没有达到立法者的目的。对于出庭作证，证人有很大主动权，即使强迫其去出庭，而对于庭上说什么司法人员也是很难控制的，同时也增加了审判过程中认定的麻烦，因此法官检察官大多数情况下是不愿意证人出庭作证的。此外，现实中证人对于出庭作证本身就不积极不情愿，存在抗拒心理，对他们采取强制措施反而达不到理想的作证效果，所以在实践中法院也很少运用这两个措施强迫证人出庭。
四、对证人、鉴定人出庭制度的完善
（一）鉴定人出庭制度的完善
1.明确鉴定人必须出庭的情形
鉴定人出庭作证是履行鉴定活动的委托方或指派方承担的举证责任，具体来讲则包括陈述鉴定意见和接受他人针对鉴定意见提出的质证两个方面，其中后者是具有挑战性的诉讼任务。具体来说事：向法庭宣读鉴定意见，阐明鉴定人作出鉴定意见的依据和科学道理，接受当事人以及其他诉讼参与人、法官对鉴定意见的质询，回答当事人以及其他诉讼参与人、法官提出的与鉴定有关的问题。通知鉴定人出庭作证是人民法院通过法庭质证鉴定意见，来认证鉴定意见的司法程序。“鉴定意见证明力如何，除了必须经法院审查外，还必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，否则，鉴定意见证明力无从产生，并不得作为裁判的基础。”对于鉴定人是否有必要出庭，新的《刑事诉讼法》的规定是：人民法院认为鉴定人有必要出庭。这种规定增加了法官的自由裁量权，使得鉴定人出庭制度不能有效的实施。因此要细化鉴定人出庭的范围、程序，对哪些情形应该出庭，对哪些情形可以出庭可以用列举法或者排除法进行划分，增加鉴定人的出庭率。但是也不能一味地强调每一个出具鉴定意见的鉴定人都出庭，否则会造成诉讼资源的浪费，法庭审理时间的拖延。在出庭程序方面，对于鉴定人出庭的启动方式，可以由法院依职权方式扩大到控辩双方申请出庭方式同时并行。对于出庭的通知，则由法院在合理期限内向鉴定人发出出庭通知书，要求鉴定人按时出庭。在质证程序中，鉴定人要接受控辩双方及法官的询问，同时还要承担虚假鉴定或故意作伪证的法律责任。另外还要明确鉴定人不出庭的法定情形，在诉讼中，依法出庭是原则，但在满足法定情形，鉴定人也应该享有不出庭的权利。此项可以间接证人不出庭制度：一是已经死亡、患精神疾病或下落不明的；二因自然灾害等不可抗力或者意外因素而无法到庭的；三因患病、虚弱或者其他正当理由不能到庭的情形。
2.保障被告人对质权的实现
在司法实践当中，司法人员并不重视鉴定人的鉴定意见，法官认为鉴定人的专业鉴定意见可能会影响到法官的权威，会增加庭审的不确定性，是的坚定意见再次出现分歧，使审案产生更多难度。但是法官忽视了申请鉴定人出庭是当事人重要的诉讼权利，有利于保障被告人对质权的实现。例如美国宪法第六修正案以及日本宪法第37条均赋予被告人同不利于自己的证人对质以及以强制程序取得对其有利的证据的权利，以实现公正审判的目的。因此，司法人员应该重视法律对被告人权利的保护，提高法官的质证意识，使案件不仅达到程序公正，更达到实体公正的要求。其次，仅仅靠书面材料是很难做出公正的判断，当事人心中都会存在疑问，因此鉴定人出庭对鉴定意见中的专业问题进行回答，可以保证当事人对鉴定意见提出有效的质询，也便于法院的理解和采纳。再次，可以借鉴英美法系专家证人的制度，此类制度在英美法系设立较早，且质证程序相对发达，特别是美国的专家被誉为“是有史以来所发明的发现案件真相的最强大法律武器”，可见质证制度之厉害。而在大陆法系也有类似的制度，例如法国通常称鉴定人为“穿白色衣服的法官”，其鉴定结论对案件审判具有很重要的影响。由此可见两大法系的鉴证人各有长短，我国可以根据自己的社会情况借鉴两大法系发展比较成熟的制度，促进我国鉴定人出庭制度的发展。
3.完善鉴定人出庭保障制度
相比于证人出庭作证的保障制度来说，坚定的保障制度更加的不完善，包括人身方面和经济方面。对于人身方面，可以借鉴证人的保障制度，对鉴定人及其近亲属的人身安全及财产安全给予审前、审中及审后的保障，同时对鉴定人的人身、住所等信息也要进行保密，排除鉴定人出庭的顾虑。对于经济方面，要给予鉴定人经济补偿，同时应该对经济补偿费用的给予方式及类型予以具体的规定，对鉴定人出庭的交通补贴、开销补贴、误工费、住宿费等项目予以补偿，确保鉴定人的经济利益不受损失，在此方面可以借鉴德国的立法制度，对出庭补偿的范围、程序、标准和来源进行合理的补偿。
此外，还要根据个案建立分级补助的标准，根据案件的大小情况，标的额的高低，社会影响程度等原因进行分级补助。因为这笔费用的最终支出还是囊括在诉讼当事人的诉讼成本中，所以应该综合考核后，规定最高限额，保障鉴定人利益的同时，也保障当事人的权益。
（二）证人出庭制度的完善
1.健全证人保护制度
我国新诉讼法对于证人的保护制度进行的完善，但是实践中仍在存在很多问题，具体程序也难以实施。笔者认为完善证人保护制度应该注重以下几个方面：（1）推进配套法律法规的健全。现阶段我国对证人的保护制度主要存在于刑事诉讼法中，内容相对抽象，不容易实施，而刑法中“打击报复证人最”及“妨害证人作证罪”保护范围较小，对证人的近亲属及相关亲属人员的保护不够。同时，法律对打击报复证人的人的处罚起点比较高，处罚力度不够，很难起到真正的保护作用。对于这方面美国和法国的经验相对比较丰富，我们可以借鉴：例如对出庭作证的证人采取不公开其真实姓名、住址、工作单位和联系方式等个人信息，或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施。或者由立法机关制定具体的实施细则或者是单行立法，那么对于证人的保护制度就会更完善。（2）人身保护和经济保护并行。在刑事诉讼法和刑法中，法律对证人及其近亲属的人身保护都有规定，但是没有规定经济补偿制度，因此应该同时健全出庭作证经济补偿制度，进一步提高证人出庭作证的积极性。
2.提高司法人员的素养
由于中国传统的官本位思想，个别的司法工作人员对证人出庭作证制度并不重视，忽视了证人出庭作证的法律意义。因此在实践中，法院、检察院及公安机关应该积极开展专题学习活动，强化司法人员对于程序公正的法律意识，提升司法人员的法律素养。对于证人不积极作证的现象司法人员应该积极的疏导和化解，提高证人作证的法律意识。对于证人在庭审中“随便说”现象，司法人员应该在庭前做好法律教育工作，让证人在庭审中沉着对答。另一方面，要提高司法人员对证人证言的判断能力，不能一味地相信书面证言，同样也不能随意相信证人在审判中的证言，应该提前做好准备工作，充分结合证据、客观事实以及证人证言判断事实真相，提高案件的实体公正性。
3.完善不出庭的强制措施
目前法律对于证人不出庭作证的强制性措施是训诫或拘留，虽然立法目的为了达到震慑作用，以期证人积极履行义务，但在实践中并没有起到太大作用。因此更要完善强制出庭措施，积极改善出庭率较低的情况。根据实际情况，可以通过以下一种方式完善：（1）消极方式：限制活动范围，设定期限，对拒绝作证的证人采取滞留的方法，等待证人作证，过期证人不作证的，该证言予以排除。（2）积极方式：建立鼓励制度，证人毕竟不是犯罪嫌疑人，太过强硬的方式不利于作证的真实性，设立鼓励制度，类似诚信名单的制度，让认真完成作证义务的人真正地得到优待，以提高群众作证的积极性。
4.落实近亲属免于作证的义务
数千年来我国“亲亲相为匿”的传统文化就没有中断过，而且使近亲属作证质证自己的直系亲人直接损害了家庭伦理道德，也是对公民基本人权的破坏，是不利于社会的正常发展。目前立法仅限于对出庭作证义务进行了豁免，这是远远不够的，要想彻底的落实近亲属免于作证的义务，还要从源头抓起。第一从证据的收集，就不能搞变相逼供或者诱供的行为，要注意甄别近亲属证言的真伪性。第二要从质证方面入手，多方面的结合案件的客观情况、证据、被告供述以及其他证人的证言建立完整的证据链。第三要从庭审方面质证，如果近亲属愿意出庭的，要充分准备质证的方式，在庭前积极做好安抚工作，避免出庭人出现极其紧张的情绪影响质证的效率。
5.对作伪证的惩治
证人必须对自己了解的案件情况向法庭做全面、客观、真实的陈述，对于控辩双方和法官的提问要如实回答，不得作伪证。但是，在刑事诉讼法的实践中，作伪证的现象屡见不鲜，证人故意提供的虚假证言和实物。伪证从证人的目的看，可分为陷害伪证、包庇伪证两种主要形式。陷害伪证的目的在于使无辜者受冤或罪轻者受到重罚；包庇伪证的目的在于使有罪者不受惩罚，或罪重者轻罚。伪证现象出现的原因主要有：法律规定不够完善和全面，没有形成严格的责任承担机制；由于被告对证人进行贿赂、收买或者采用欺诈、胁迫、威胁、恐吓的方式，迫使证人出具伪证；司法工作人员的纵容以及处罚不够严厉造成作伪证的行为屡禁不止。建立伪证惩治机制，加强对伪证行为的制裁对于更好地推行刑事诉讼证人出庭作证制度至关重要。为了有效地治理伪证现象，对于伪证行为的惩治要区分不同的情况制定惩治措施：庭审中伪证行为的惩治。法官要求证人出庭作证之前，签订关于如实作证的保证书，如果在庭审中出现作伪证的行为就自觉接受惩罚，而且对于此事的伪证行为要严格处罚，采取罚款、拘留等方式；给当事人造成损害的伪证行为。如果证人的伪证行为给当事人造成损害的，一方面要赔偿当事人的损失，另一方面要受到处罚；对于超过一般伪证行为界限的，对案件审理的重大事实作伪证的，构成伪证罪的，追究其刑事责任。证人、鉴定人出庭作证作为新刑诉法大幅修改和补充的制度，难免存在不足之处。笔者相信，目前证人、鉴定人出庭作证存在的困难只是暂时的。随着刑事司法理念的不断进步和相关法律制度的不断完善，证人、鉴定人出庭作证将得到更加广泛地适用，为促进庭审实质化，推动以审判为中心的诉讼制度改革的不断深入发挥更大的作用。
