时间：2023-06-04 07:07:03来源：法律常识
2015-6-17 15:25:54 点击：102
阅读提示：（七年前的文章了，口气上有不妥的地方大家将就的看吧，内容上还是没有什么问题的）
我接手该案时，被告张美玲已经被判处五年半有期徒刑，她的妈妈没有为她提起上诉，是张美玲自己提起了上诉。这一行为，后来证明是正确的，为她挽回了三年半的青春。
张美玲妈妈找到我时，我有幸通过咨询赢得了她的信任。事实上，我对介绍卖淫行为当时也确实有一些研究，以至于我看到判决书就意识到了一审判决在事实认定和法律适用上均有错误，导致量刑畸重。因此，就找到了案件的突破口。我颇有信心地接受了此案，经过将近一年的努力，终于取得了理想的结果。最后，被告张美玲被判处了二年有期徒刑。
当然，这并不是我一个人的功劳。这还要归功于二审法院法官的秉公执法。二审法院承办此案的法官我较为了解，在我眼里，他是那种很正派，很注重公平正义的法官。该案生效判决是在二审法院发回重审后，由再审法院作出的。但我长达十三页的辩护词其实在二审时就已经写好并提交给了二审法官。二审法官看我的辩护词言之有理，他便将本案以事实不清为由发回重审。
在再审开庭审理时，我对张美玲的辩护，也部分得到了检察官的庭下认可。再加上我又通过张美玲获悉他们监区中有同样类似的案件的量刑案例，之后又向判决这些案例的小店法院法官核实，并将法官名字和案件被告人名字全部告知再审法官，这样方便他们核实。
以上种种这些努力，最终换得了较为理想的判决。
辩 护 词
审判长、审判员：
辩护人认为，关于张美玲介绍卖淫、引诱他人吸毒罪的事实认定和量刑均有错误。在犯罪事实认定上，原审在证据不足的情况下，错误地认定了犯罪事实；而在量刑上，原审引用了已经失效的法律规定，导致量刑畸重。现分别说明如下：
第一部分，关于引诱、容留、介绍他人卖淫罪的量刑
中华人民共和国刑法第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
那么，何谓情节严重，事实上目前没有生效的法律、解释对此有明确界定。
一、关于将介绍“3”人次以上规定为介绍卖淫罪“情节严重”情节的规定已经被废止
何为介绍卖淫罪中的情节严重的行为？曾经对此有过界定的是最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》的通知。在该解答中，第七条规定了“多次引诱、容留、介绍他人卖淫的、引诱、容留、介绍多人卖淫的”为引诱、容留、介绍卖淫罪中“情节严重”的行为；在该解答第九条中，又将“多人、多次”的“多”规定为“3”以上的数（含本数）。
事实上，在1997年10月1日起生效施行的现行刑法典附件二中，明确规定：“全国人民代表大会常务委员会制定的下列补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定，继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法的规定。”这些规定中就包含《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》”按理说，既然该决定已经失效，那么“最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》的通知”也应该失效，皮之不存，毛将附焉？
但随后，最高人民法院1997年发布的《关于认真学习贯彻修订的<中华人民共和国刑法>的通知》第五条规定：“对最高人民法院原做出的，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释，如果修订刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可以参照执行。”
但是，以上该通知已经在2013年1月4日被最高法、最高检联合做出的《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质的决定》予以废止，废止的原因是“制定的依据已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定”。该决定明确规定：“废止的司法解释和司法解释性质文件自本决定施行之日（2013年1月18日）起不再适用…”。
综上可知，将“3”次以上规定为介绍卖淫罪情节严重行为的法律规定，已经被废止。
对以上法律的理解和适用，最高人民法院也有明确的意见，并且与此相同。在最高人民法院主办的《刑事审判参考》总第91集中公布了第854号案例，在该案例中最高人民法院明确表明，如果将三次做为情节严重的标准，那么将违反罪责刑相适应的刑法原则。且明确说明“最高人民法院、最高人民检察院2013年1月4日在《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中，以“制定依据已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定”为由，将《解答》予以废止。今后对此类案件的审理，不再参照适用《解答》的规定。”
二、现行的最高司法解释和规定，将“2”次以上的行为确定为介绍卖淫罪的立案标准
在公安部法制局网站上刊载的最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字【2008】36号）第七十八条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍两人次以上卖淫的；”
这样的规定也是与《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定相配套的。治安管理处罚法第第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
这样可以确定引诱、容留、介绍他人卖淫1人次的，按照治安管理处罚条例的规定给予行政处罚。如果达到2人次，则按照最高检、公安部关于刑事案件立案标准的规定，按照刑法的规定追究刑事责任。
三、最新的人民法院量刑指导意见中未对介绍卖淫罪进行规定
目前生效并适用的《人民法院量刑指导意见（试行）》法发【2010】36号，是于2010年10月1日起施行的。针对该意见山西省高级人民法院也制定了自己的《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（晋高法【2010】187号）。但是在该意见及山西省高院的实施细则中仅对十五个罪名进行了规定，而没有对引诱、容留、介绍卖淫罪进行规定。
在该最高院制定的量刑指导意见实施之前，最高院还制定了一部量刑指导意见，该意见自2004年10月1日起施行。因为最高院新量刑意见的颁布它也随之被废止。该意见对介绍卖淫罪进行了规定，如下：
（一）引诱、容留、介绍1人卖淫1次，基准刑为拘役六个月或者管制刑；引诱、容留、介绍1人卖淫2次，基准刑为有期徒刑六个月，每增加1次，刑期增加六个月；
（二）引诱、容留、介绍2人卖淫各1次，基准刑为有期徒刑一年六个月，每增加1次，刑期增加六个月；
（三）引诱、容留、介绍3人卖淫各1次，基准刑为有期徒刑三年，每增加1次，刑期增加六个月；”
很显然，该意见是与《中华人民共和国治安处罚法》的规定相矛盾的，也与《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字【2008】36号）的规定相矛盾。因为，按照该意见的规定，治安管理处罚法就无权对介绍卖淫罪进行处罚；而且按照该意见，只要有介绍卖淫的行为，哪怕只有一次就构成犯罪，就应该被追诉，而不存在以“两人次”为立案标准的问题。
当然了，该意见已经被废止，以上冲突也就不存在了。否则，一个最高院试行的意见与国家法律和部门联合法律规定相冲突，显然是混乱的和不合适的。
综上可知，如上所述，目前在如何对介绍卖淫罪进行量刑，如何确定“情节严重”情节，没有明确的法律规定。
四、对介绍卖淫罪如何参照量刑？
如上所述，既然山西省法院司法实践中所依据的“山西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则”（以下简称量刑实施细则）中未对介绍卖淫罪进行明确规定，那么法官就应该根据自己的自由裁量权进行判决。在行使自由裁量权时，我认为可以与量刑实施细则中规定的其他相似的罪行进行参照。
辩护人认为，首先可以与盗窃罪进行对比并参照。盗窃罪的初始量刑也是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据山西省的量刑实施细则的规定：“盗窃数额达到1000元的（现应为2000元），或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的……可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点；每增加一次盗窃，可以增加一个月至两个月刑期。”
其次可以与诈骗罪进行对比参照。诈骗罪的初始量刑也是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据山西省的量刑实施细则的规定：“诈骗数额达到2000元的（现为5000元）可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，数额每增加900元增加一个月刑期。”
再次，可以与寻衅滋事罪的量刑进行对比参照。寻衅滋事罪的初始量刑也是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据山西省量刑实施细则的规定：第一条“构成寻衅滋事罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点”。第二条第一款第（3）项规定“每增加一人轻伤，可以增加三个月至六个月刑期；”
以上前两项罪名量刑方式的共同点是，都是在三个月拘役至六个月有期徒刑内确定量刑起点，以及是以每次一个月至两个月的长度作为量刑增加幅度的。
总之，对介绍卖淫罪的刑罚，绝对不应该比强奸和故意伤害致人重伤罪的量刑还要重。强奸和故意伤害致人重伤罪的量刑都是三年起刑，且他们都是严重侵害公民基本人身权利、严重破坏社会秩序、行凶者都具有严重人身危险性的犯罪。以上两种犯罪在任何一个国家都是严重的暴力犯罪，而介绍卖淫则在很多国家不构成犯罪。因此，两个罪行的社会危害性孰轻孰重是很明显的。如果如原审法院一样，对张美玲的量刑远高于强奸和故意伤害致人重伤这样的严重暴力犯罪，这显然是错误的、是不公平的。
对此还可以参照司法实践来对本案进行量刑。
在如上最高院公布的第854号案例中，被告人徐某，在自己开设的“徐记理发住宿店”中雇佣卖淫女程某在其店中卖淫，并介绍三名嫖客与陈某发生关系。可见其有组织、容留、介绍三种犯罪行为，其行为可谓比本案张美玲严重得多，但是其最终只被判处两年刑罚。
此外还可以参照我市的司法实践对本案进行量刑。在小店法院审理的周梅杏、陈玉兰介绍卖淫案中，她们介绍的次数均为三次，刑期则分别为10个月和1年徒刑；在尖草坪法院审理判决的雷娟娟、李粉红介绍卖淫案中，她们均被判处7个月有期徒刑。
参照以上三项罪名：那么介绍卖淫罪的起刑也应当在三个月拘役至六个月有期徒刑内确定量刑起点。其量刑的增加幅度也应该在一到两个月之间，结合到本案，就是在介绍两次以后，每增加一次在一到两个月之间确定刑期的增加幅度。最严重的量刑也不应超过寻衅滋事罪的量刑，即在三个月拘役到一年徒刑的幅度内确定量刑起点，之后每增加一次介绍行为，增加三到六个月的刑期。
第二部分，关于引诱吸毒罪的量刑
辩护人认为，一审判决对被告张美玲引诱吸毒罪的量刑畸重。
根据刑法第三百五十三条关于引诱他人吸毒罪的规定，可知其初始量刑也是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据最高检公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准（三）第九条的规定，只要有引诱吸毒的行为就应该立案追诉。再对照以上山西省量刑指导意见实施细则对盗窃、诈骗的量刑规定，可知本案孟建设、张美玲也应在三个月拘役至六个月有期徒刑之间确定量刑的起点，也即基准刑。
最高院的量刑指导意见第三条第3项规定（省高院制定的实施细则在第九条第2项做了同样的规定）：“对于从犯应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪施行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％-50％；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。”
而在孟建设与张美玲共同引诱张秀林吸毒的犯罪行为当中。引诱吸毒的犯罪故意是孟建设提出来的，目的是为了更好地实现其嫖娼行为，为了满足其性欲；吸毒工具和毒品也是孟建设提供的；张秀林也是为了获得嫖资才去吸毒的，也就是说真正对张秀林的吸毒构成引诱的正是孟建设将要付给她的三千块钱嫖资。综合以上事实，可知孟建设在引诱张秀林吸毒的过程中起主要作用，是主犯；而张美玲在这个过程中起辅助的和次要的作用是从犯。
根据刑法的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；再根据以上最高院的量刑指导意见的规定，应当对张美玲在基准刑的20％-50％之间确定刑罚。
而原审判决不仅在事实认定上没有依法确定孟建设、张美玲之间在共同犯罪中系主从犯的关系；也没有在量刑上依据最高院的指导意见及山西省高院量刑指导意见实施细则确定的量刑标准和原则进行减轻量刑。导致原审法院对张美玲的量刑畸重。
第三部分，对张美玲介绍卖淫的事实认定上存在重大错误
原审判决认定的在2012年4月20日张美玲介绍的两起介绍卖淫行为，事实上从事实和法律的角度均属于错误认定，应当予以纠正。
一、2012年4月20日，张秀林并不是卖淫女
根据张秀林的供述可知，案发前她分别在山煤集团和太原市客运北站工作。张秀林和张美玲是同学关系，曾同在山西省旅游职业学院上学。且自2010年她们毕业后，直至2012年3月份张美玲才和张秀林联系上，并且在一个月之后就发生了此事。因此可以说，此前张秀林并未从事过卖淫的行为，很显然，张美玲也是这样认识的。且在张秀林供述中可知，张美玲当时是带她去”忻州玩玩”，并不是要给她介绍嫖客。张秀林此前也并未向、也不可能向张美玲提出为其介绍嫖客的要求。
张美玲当时没有介绍卖淫的故意还可以从张秀林供述的一个细节中了解到。当时在凌晨五点左右时，姓白的往她们房间打电话要求张秀林去他们房间，张秀林不敢一个人上去让张美玲陪她，而张美玲因为睡觉“不愿意起床”（来自张秀林供述）。如果张美玲具有介绍卖淫的故意，此时会放弃这个机会吗？
张秀林和姓白的发生关系的过程，在张秀林的供述中有详细的描述：“那个姓白的让我和他躺在床上聊天，并且答应不碰我的。我们聊了20多分钟，我提出要走，那个姓白的不让我走，把我推倒在床上，就开始抱我、亲我并且开始脱我的衣服，并且嘴里说着‘想要我，想和我做爱’。我刚开始有些反感，但后面我就顺从了。那个姓白的先是脱的我的裤子和内裤，之后就把我的上衣和胸罩也脱了，那个男的也把自己的衣服脱光了。随后那个姓白的男的就开始趴在我的身上，并没有戴避孕套就和我发生了关系……”。
根据张秀林的以上供述可知，是姓白的强行与其发生的性关系，张秀林当时是进行反抗了的。从这个细节上也可以看出，张秀林主观上没有卖淫的故意，客观上没有卖淫的行为。客观上张秀林是被迫与姓白的发生的性关系，这事实上是一起强奸案件。如果张秀林在事发后能够马上报警，就姓白的所作所为，在我国的法治环境下，是完全构成强奸案件的。
在最高人民法院张军副院长主编的《刑法［分则］及配套规定新释新解》第1566页中，对刑法第七十八条中的“介绍”做了如下解释：“介绍，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使他人卖淫活动得以实现的行为，俗称“拉皮条”。根据该权威解释可知：首先，张秀林在本次行为中其本身并不是卖淫女，她没有卖淫的故意，她之所以和姓白的发生性关系是被强迫的。因此，张美玲就不存在在嫖客和“卖淫女”之间有牵线搭桥、沟通撮合的行为；其次，张美玲并没有实施撮合的行为。在姓白的和张秀林发生性关系的整个过程中，张美玲当时都在睡觉，对这一切都不知情。
综上可知，这次行为本质上是朋友之间的一次正常社交活动，正如张秀林供述中所讲，是张美玲带她到“忻州玩玩”。只不过在社交过程中，张秀林被迫与姓白的发生了性关系。整个过程中，张秀林没有卖淫的故意和行为，张美玲也没有在她与嫖客之间进行沟通撮合、牵线搭桥的故意和行为。
二、原审判决认定介绍“媛媛”卖淫的行为缺乏必要的证据依法无法认定
根据案卷资料可知，关于张美玲介绍媛媛卖淫的行为，仅仅是根据张美玲自己的供述认定的。侦查机关并未查获“媛媛”本人，未对“卖淫”事实进行核对；也未查获“嫖客”丫丫，也无法对“犯罪”事实进行核对。而唯一的证人张秀林，根据其供述的事情经过，可知她并未见证媛媛“卖淫”的过程，因此她根本无法证明媛媛有卖淫行为，更无法证明张美玲“介绍媛媛卖淫”的行为。
我国刑事诉讼法第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”为了贯彻该项法律规定，公安部门对具体的侦察措施进行了细致的规定。比如本案后三项介绍卖淫行为的事实认定中，侦察部门调查的证据中既有被告张美玲的供述，也有当事卖淫女的供述，且卖淫女和张美玲之间互相做了辨认。之所以这么做，就是要形成扎实、客观的证据链，避免仅仅依据被告人供述就予以定罪的现象，使定案的客观证据达到确实、充分的程度。
那么既然本案其他犯罪事实的调查取证，能够严格遵守刑诉法第五十三条的规定，为什么独独在介绍媛媛卖淫这一事实认定上要违反该项规定呢？显然，本案中针对不同的犯罪事实公诉部门并没有严格统一按照刑诉法规定的证据规则进行调查取证，这相当于侦察部门用自己的合法行为证明了自己的非法行为的非法性，证明了侦察部门违反了我国刑诉法的明确规定。
根据被告张美玲的当庭供述，可知办案部门对张美玲进行了历时两天两夜的严酷的刑讯逼供。张美玲针对刑讯逼供的供述，在本辩护人第一次会见时她就明确提起了。侦察部门为什么会对一个犯轻罪的女孩子采取刑讯逼供呢？这显然是为了逼取口供才这样做的，而本案中的其他“犯罪事实”都有“充分”的证据，唯独涉及媛媛的这一起没有合法证据，那显然逼供就是针对这一起犯罪行为的取证而进行的了。侦察部门因为无法获得该起行为的确凿客观证据，试图通过刑讯逼供获得张美玲的口供来对其进行定罪，不可避免的，就对其进行了刑讯逼供的行为。
审判长，刑讯逼供是我国刑事法律严格禁止的行为。为了严格禁止这样的行为，刑诉法第五十三条明确规定只有被告人供述的不能据此定罪。如果法院对该起事实予以认定，不仅严重破坏了刑诉法的贯彻和实施，更为严重的是助长了刑讯逼供的恶劣行为，而这是严重的法治倒退的行为，是开历史倒车的行为。
可见原审判决就明显违反了刑事诉讼法的该条明确规定，仅仅依靠张美玲的供述就认定其“犯罪事实”，这严重违反了刑事诉讼法的明确规定，严重侵犯了张美玲的基本人权和基本诉讼权利。请再审法院站在严格贯彻刑诉法规定、严格维护被告合法权利、基本诉讼权利、维护我国刑事诉讼基本制度的的角度和高度依法予以纠正。
第四部分 张美玲可以从轻处罚的情节
根据庭审证据可知，张美玲本人并不是以介绍卖淫为职业的人。她本人系我市中专学校毕业，学的就是酒店管理专业。毕业后，作为一个普通的女孩子，她顺理成章地去了开有几家酒店的孟建设的公司就业工作。但是，孟建设作为老板却拖欠张美玲的工资达三万之多，这对于一个刚参加工作涉世未深的女孩子来说，是个非常大的困难。她如何能向强势的孟建设拿回自己的工资呢？做为弱者的她不得已采取这样的行为，能拿回多少算多少。这一点从张美玲主要是为孟建设介绍卖淫的事实中就能看得出来。
由此不难看出，被告张美玲也是受害者，她为了维护自己的权利，不得已采取了这样的违法行为。而孟建设则不道德地利用这点迫使张美玲不断地为他介绍卖淫女，此间还要求张美玲为其提供性服务。孟建设不仅欠张美玲的工资（否则他不会一次给张美玲7000元钱），而且还欠钱有理，反而要求张美玲为其介绍卖淫女和提供性服务。这种对张美玲蛮横而且带有侮辱性质的行为直接证明了张美玲也是受害者。
综上，辩护人认为对张美玲介绍卖淫罪，应当以“三次介绍”为犯罪事实依据。在此基础上，在三个月拘役至六个月有期徒刑内确定量刑起点；之后针对第三次的介绍卖淫行为，在一到两个月之间确定相应增加的刑期，最后确定本罪的总和刑期。
对张美玲的引诱吸毒罪，应当在三个月拘役至六个月有期徒刑内确定量刑起点（基准刑），并根据山西省高院量刑指导意见实施细则的规定，对张美玲按照从犯的规定在减少基准刑20％-50％的范围内量刑。
辩护人： 刘云飞 律师
后 记：
有句西方法律谚语说得好：法律不保护权利上的睡眠者。意思很明确，权利不会自动实现。就好像那句“机会只留给有准备的人”一样。自己的权利必须自己去争取，这就是行动的力量。空谈权利，但是没有卓有成效的行动，那么权利也不会实现。得益于此，再审法院最终在法律适用上采纳了我的意见，不再以介绍卖淫3次作为情节严重的标准；而且在事实认定上也采纳了我的意见，将那次只有张美玲口供的介绍卖淫未予以认定。在这两点的作用下，张美玲的刑期得以降了三年半。
试想，假如不是因为我向二审法院提供了详实的、具有说服力的辩护词，那么该案会引起二审法院的注意吗？
如果不是在再审时的据理力争、有理有据，那么会赢得公诉人的庭下认可吗？或许，公诉人知道我的辩护理由，但是作为公诉人，他们是没有理由为被告辩护的，否则就是失职。
所以，权利不去争取是无法自动实现的。
说了这么多，我并没有半点骄傲和嘚瑟的意思。我只是做了我的本职工作而已。我对自己这么样地满口溢美之词，目的不是为了夸我，我只是想让各位明白这样一个道理，那就是权力一定要去争取，而且要聪明地、卓有成效地去争取。
