[日常]专业消息:益阳周边口碑好的刑事律师事务所,借虎威以慑兽翻译

作者李铭权，益阳仲裁委仲裁员，湖南天声律师事务所律师。

李翔教授“借虎杀妻”奇案例面世已有一段时间了，因该案例几个主要情节与实际生活有惊人的相似度，从而引起了法律界人士的广泛关注。 有几位法学专家对该案公开发表了自己的法学逻辑和观点，我也曾撰文对案情进行分析，原本没打算再次针对此案舞文弄墨。但一位检察官先生的一篇“毫无疑问借虎杀妻案就是典型的故意杀人犯罪”的文章让我觉得必须再次顺着检察官的思路对该案进行一次分析，因为检察官先生身份特殊，一旦我们的司法人员在刑法理论上的理解出现逻辑偏差，就有可能让无罪的人受到不应有的刑罚威胁。

一、什么才是刑法上可归责的行为？

生活中，人们的行为有很多，在普通民众眼中，人的一举一动均是行为。但是否所有造成了危害后果的行为都值得刑法来做否定性评价呢？其实不然。只有那些制造或升高了刑法不能容许的风险的行为，刑法才会将后果归责于行为人。

什么情况下出现的风险是刑法不容许出现的呢？这会因为事物、环境、关联度等客观情况的不同而有不同的评价标准。比如：乘坐飞机就必须承受可能存在空难的风险；开车就必须承受有可能出现交通事故的风险；做手术就应该承受存在手术失败可能的风险等等。简单来说，只要事物本身处在合法的范围内，那么，行为人从事该事物所引发的正常风险是人类社会必须承受的，因此属于刑法容许的风险。

张明楷教授的刑法案例中有这样一个案例：“B在撬他人保险柜时口干舌燥，A见状就递给B一瓶矿泉水，使得B得以继续撬保险柜，最终B窃取了数万元现金。"检察官先生也引用了这个案例，说因为这个案例中A的行为得到了刑法的否定性评价，所以看似正常的行为也可能会是犯罪行为。我觉得检察官先生对此题得出的结论是正确的，但这个结论并不能用来证明“借虎杀妻”案中丈夫的行为也是犯罪行为，两个案例中行为的性质是不同的。张明楷刑法案例中A的行为如果

与B的盗窃行为没有关联的话，那么孤立存在的A的行为就不会是犯罪行为。而案例中A递水的行为对B盗窃行为的得逞起到了促进作用，从而加大了被害人财产被盗的风险，所以A的行为构成了B盗窃行为的帮助行为。而“借虎杀妻”案中丈夫的行为是单独存在的，并不会促进其它任何犯罪行为的发展，行为本身处在事务风险的正常范围之内，丈夫的行为在客观上不能被刑法归责。

二、前行行为与实际结果之间要具相当性，很罕见情况下出现的结果在刑法上不能归责于先前行为。

举个例子：下雨天，丈夫将妻子赶出家门，突然一道闪电过来，正好将妻子击中，致妻子死亡。此时，从日常生活来看，丈夫赶妻子出门是妻子死亡的必要原因，但这种情况下如果去追究丈夫的刑事责任的话，相信绝大部分人都会觉得很荒唐。因为被雷集中这样的概率太小了，小到几乎不可能发生，所以，这时不论丈夫赶妻出门出于何种居心，刑法上都会将这样的事情归于意外，以意外事件来处理。

回到“借虎杀妻”案，一个心智正常的成年人，在放养的猛兽在周围游荡的野生动物园内，在动物园工作人员三令五申且不断广播在园内观光禁止下车的情况下，仅仅因为吵架就推门下车，以身犯险，在正常人看来，这样的举动太过罕见，所以妻子被老虎叼走咬死的结果不能归责于丈夫吵架这个先前行为。按照现代刑法三阶层理论，如果行为都不能被刑法否定性评价，没有该当性，又何来违法性？

三、丈夫没有阻止妻子下车，并不构成不作为犯罪。

首先教唆自杀并不构成犯罪。根据共同犯罪的刑法理论，教唆、帮助行为人的刑事责任必须依附于实行行为人的不法行为而存在。如果实行行为并非不法行为，则针对于该实行行为的教唆或帮助行为就不会是犯罪行为。比如：日常生活中我们经常听到夫妻吵架时一方对另一方说，你怎么不去死罗？如果对方真的去自杀了，难道需要追究说这句话的自杀者配偶的刑事责任吗？所以，我不赞同检察官先生将教唆自杀认定为故意杀人罪的说法。

故意杀人罪中的杀人应该限缩解释为杀他人。杀自己无论如何都不应该是犯罪行为，如果自己杀自己也是故意杀人罪中的行为的话，那么，自杀未遂者岂不是还要承担故意杀人罪（未遂）的刑事责任，这是不是太过于荒缪呢？所以说，自杀自己并非违法行为，针对自杀者的教唆自杀或帮助行为自然就不是犯罪行为。

当然，如果被教唆自杀者基于智力或是信息不对称等原因不能充分认识到行为的实际含义，那么被教唆自杀者因为没有充分的自我意识，就没有刑法认可的行为，其行为就将被看作是教唆者的行为，此时，所谓的教唆者将承担间接正犯的刑事责任。

其次，不阻止妻子下车冒险比要妻子去自杀在情节上要更轻一些，所以，在教唆自杀不构罪的情况下，不阻止妻子下车冒险的行为就更不是犯罪了，这是当然解释的结果。刑法中并没有把不阻止冒险的行为规定为犯罪，所以如果把不阻止妻子下车冒险的行为定罪处罚就是类推，就有违罪刑法定的原则。也许有人会说，我前面所提当然解释是否也有类推的嫌疑呢？对此我并不否认，但是，刑法中，在刑法没有明文规定的情况下，有利于被告人的类推是被允许的。

比如，武松明知山有虎，偏向虎山行，假如此时武松的妻子知道后并不加以阻拦，难道说，如果后来武松被老虎咬死的话，就要追究武松妻子的刑事责任吗？我们还可以试想一下，如果行为人以身犯险，其丈夫或妻子必须予以阻拦，那么，我们这个世界还会有冒险家吗？比如，高台跳水、高山滑雪、登山、徒脚穿越沙漠等等，从事这些项目的危险系数都非常高，如果让她们的妻子或丈夫承担坐牢的风险，她他们还会让自己的配偶去从事冒险事业吗？也许，我们人类的冒险家也将就此绝迹吧？

综合前面的刑法逻辑，其实不难看出，“借虎杀妻”案中丈夫并没有杀人的实行行为，没有制造事务本身之外的风险，也没有升高事务本身的风险，不具备“该当性”，因此，不应该将这样的“行为”认定为故意杀人罪！