刑事律师留置,李耀辉：刑诉法现状反思之未决羁押

作者|李耀辉

刑诉法现状反思之未决羁押

刑讯逼供、刑事辩护和超期羁押问题历来是我国刑事司法的三大顽症。在2000年由全国人大常委会内务司法委员会组织实施的“刑事诉讼法执法大检查”中，超期羁押与刑讯逼供、辩护律师职业风险等问题一起，被作为执法检查的重要内容。超期羁押在我国久盛不绝，居于我国刑事司法三大顽疾之首，并且超期羁押不亚于一起错案。

所谓未决羁押是指未经法院依法判决前对嫌疑人、被告人进行的羁押。未决羁押作为一项强制措施，一方面可以保障刑事诉讼顺利进行，另一方面伴随着嫌疑人、被告人的人身自由会受到严重的侵犯。被人诟病的超期羁押的发生，必然与我国不完善的未决羁押制度有直接的关系。

在我国刑事诉讼中，法定的强制措施共有五种，即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。《监察法》设立了留置调查措施，留置调查措施适用于职务违法和职务犯罪行为调查，虽然《监察法》规定了严格的留置措施审批程序，明确了留置场所、时限等相关要求，但因监察法是反腐败国家立法，区别于刑事诉讼法，所以留置调查措施不是刑事强制措施。但是，留置调查措施是对被调查人人身自由的限制，与拘留、逮捕羁押措施毫无二致，甚至在律师是否可以介入问题上而有别于看守所内的羁押措施。

需要指出羁押也不在法定的强制措施之列，它不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。当然，羁押的表述在法律条文中也出现过，应当认为是刑事诉讼法的当然概念。

时间回到1996年刑事诉讼法的修改，这无疑是我国法制史上的重大事件，其中，我国的刑事强制措施发生了一些明显的变化。收容审查制度在法律上不复存在了，刑事拘留的适用范围、条件、期限等得到了相应的改善。逮捕的条件进行了变更，财产保释制度得以建立，监视居住和取保候审的适用程序得到完善，对拘留期限和逮捕后的羁押期限及其延长作出了明确规定。仅仅从法律条文本身来看，强制措施制度确实向法治化的目标迈进了一大步。

2012年，刑诉法完成了第三次转型，即2012年刑事诉讼法对强制措施制度进行了修改和完善，细化了逮捕的条件，对“发生社会危险，而又逮捕必要”的情形予以明确的列举。强化审查批捕程序，规定审查批捕时的讯问犯罪嫌疑人程序和听取辩护人意见程序以及检察机关对于羁押必要性进行审查的程序。对于拘留、逮捕的羁押场所，2012年刑诉法也做了严格的限制，要求侦查机关拘留、逮捕后立即将犯罪嫌疑人送往看守所羁押，增设了羁押救济措施。这些改变都体现了尊重和保障人权的原则，似乎对未决羁押的制度进行了触动，对超期羁押、变相羁押等滥用羁押权的情形有所缓解。2018年3月20日《监察法》出台，使得监察机关对职务违法和职务犯罪行为调查，可以适用留置措施。

2012年刑诉法第79条规定了逮捕的条件。首先，这与1996年刑诉法相比，对逮捕的条件的规定更加明确和细化了。尤其是对“社会危害性”进行了细分，“有逮捕必要”也进行了明确化。这样细化的结果可以增加司法机关的操作性。其次，该条缩小适用逮捕的范围，降低羁押率。按照该条的规定，可以得知，只有在符合三个条件的五种情形的人以及第二款规定的两种特定情形才可以逮捕，大大缩小了逮捕的适用范围。再次，增强了逮捕与监视居住之间的衔接。第72条规定了如果犯罪嫌疑人不符合逮捕条件，那么即使具有五种情形，也不适用监视居住，因此，适用监视居住的前提是必须符合逮捕条件。

2012年刑诉法第86条是新增规定，主要是关于审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人、询问证人以及听取辩护律师意见的规定。这种规定的初衷是考虑到逮捕时最严厉的强制措施，事关犯罪嫌疑人人身自由的限制问题，因此在检察院决定逮捕时应听取各方意见来达到兼听则明，听取不同的声音是防止错误的最好的办法。

逮捕必要审查辩护制度无疑保障和扩大了律师辩护的空间，尤其在当下“捕诉合一”的制度改革后，辩护人在检察院审查逮捕必要性方面律师将大有所为。在这个阶段检察官可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出口头辩护要求的，应当听取辩护律师的意见，辩护律师可以选择提交书面的法律意见书。可以说，一份好的逮捕必要性辩护法律意见书可以有效的阻却检察院的批捕，为争取当事人的自由提供有效法律帮助。

在检察院审查逮捕阶段，一般情况下检察院审查的案卷材料并不是全面的，掌握的犯罪事实也绝不是最全面的法律事实，逮捕的法定标准也相较于法院定罪标准低一些，而且留给检察院的时间最多是七天时间，检察院需要阅卷、提审犯罪嫌疑人、接待辩护人等工作，在“捕诉合一”下，相比较之前，检察官对批捕会更慎重，若检察院错批错捕后患无穷，因此检察院一般会认真对待，心理学研究成果表明说服一个人接受某个结论与说服一个人自己已经接受的认识相比，后者要比前者难得多。对于辩护人来讲应当及时介入，并将自己的法律意见提供给承办检察官，以便检察官准确作出是否逮捕的判断。

2012年刑诉法规定，犯罪嫌疑人被拘留和逮捕后，应当立即送看守所羁押，侦查人员在讯问嫌疑人时应当在看守所进行。这对于保障嫌疑人人权和防止刑讯逼供都是有所贡献的规定。但是，实践中偏重打击犯罪，轻程序，对犯罪嫌疑人采取指定监视居住，依据是2012年刑诉法73条，堪称“秘捕条款”，实践中，经常遭到办案机关的滥用，危害远远大于法定的羁押场所（看守所）。沈家本曾言“刑律不善，不足以害良民，刑事诉讼律不备，良民亦罹其害“。

2012年刑诉法第93条规定了检察院对于羁押必要性进行审查程序。建立羁押必要性审查制度是保障犯罪嫌疑人、被告人人权的需要。检察机关天然具有监督法律职能，因此法律赋予其侦查监督权、羁押措施监督权、抗诉权等巨大权力。2016年1月13日最高人民检察院颁布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，为了加强和规范羁押必要性审查工作，维护被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人合法权利具有重要作用。努力发挥非羁押措施的替代作用，扩大使用非羁押措施，保障人权。

2012年刑诉法第95条新增了羁押救济措施，这是本次修法的一大亮点。这种规定针对在犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施不当的情况下赋予其本人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请变更强制措施的权利，有利于保护犯罪嫌疑人、被告人人身自由的权利。

2012年刑诉法第96条对1996年刑诉法第74条进行了修改，本条是对犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，如果不能再法定期限内办结则释放或者变更强制措施的规定。原则上，对于嫌疑人、被告人应当予以释放，例外是需要继续查证、审理的对嫌疑人、被告人可以采取取保候审或者监视居住。这样规定，有利于保护嫌疑人、被告人的合法权益。

如前分析，2012年刑诉法对未决羁押制度进行了某种意义上的触动，对超期羁押应该也有所缓解，尤其是2012年刑诉法新增的规定来看，可以为嫌疑人提供羁押救济，同时也规定了检察院负有审查羁押是否必要的义务，并且针对羁押期限和审判期限合一的情形，规定了在法定期限内未办结的案件应当释放嫌疑人、被告人或者对其变更强制措施。这些规定都在某种程度上保障了嫌疑人、被告人的人权。

2012年刑诉法下了决心防止未决羁押的滥用，但笔者担忧2012年刑事诉讼法中有关未决羁押的零星规定根本无助于超期羁押等问题的解决，很可能是问题产生的根源之所在。

羁押依附于审判，这是我国司法实践中长期一直存在的诟病，我国刑事诉讼法并没有规定审查起诉阶段、审判阶段的羁押期限，只是对审查起诉、审理期限进行了规定，2012年刑诉法第203条明确指出，公诉案件在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼等案件，经上一级人民法院批准，还可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。1996年刑诉法规定一审审限是一个月，必要时还可以延长到一个半月，实践中出现了审判期限短，法官反映不够用，律师办案时间也缩短，被告人的权益也可能得不到足够的保护，刑事审判关涉被告人的重大权益，应当谨慎才是，因此2012年刑诉法延长了审理期限，不仅仅一审，二审同时也做出了延长的规定，但对审判期限的延长，同时也对被告人的羁押期限顺延了，势必造成超期羁押，有学者对此指出是，羁押被绑上办案的战车。羁押期限与办案期限合二为一，必然导致一旦办案期限延长，羁押期限也不得不延长。

不管是1996年刑诉法还是2012年刑诉法，都没有对轻罪和重罪的羁押期限作出规定。根据比例原则，需要对轻罪和重罪的羁押期限及其延长分别规定，西方法治国家国家基本上都规定了，很遗憾我国没有。

我们还可以发现，我国刑诉法对羁押期限的延长和计算方面存在众多问题，比如羁押期限的延长、不计算或重新计算的条款过多、弹性太大，再就是适用延长和重新计算的条件太过宽松，同时对延长和重新计算羁押期限的情况没有任何的司法控制，相关机关可以任意为之。这种情况在司法实践中极为普遍，尤其在一审法院审理阶段，任意延期，既不告知家属、辩护人，也无法查知办案期限，这将导致被告人被“无限期”地羁押下去。笔者在办的组织领导传销案件，到法院查询平台对案件查询，发现平台公布的办案期限与实际发生的不一样，相差巨大。二审法院审理也存在没有严格按照刑诉法的二审审理期限规定的，对于二审开庭审理的案件，刑诉法规定检察院阅卷时间不计算在法院审限之内，一般检察院阅卷时间为一个月，但实践中有的检察院阅卷突破了一个月时间，甚至花费三四个月时间，但被告人/上诉人默默承受着羁押之苦，被一审法院判处无期徒刑的上诉人更加痛苦， 他\她可能面临着白白牺牲几个月自由的代价上诉的风险。上海大邦律师事务所吴布达律师，专门依照刑事诉讼法的规定计算一番，得出了一个犯罪嫌疑人、被告人可以合法的被关押157个月，折合13年1个月的时间的结论。令人大惊失色。

笔者曾亲办的一件非法吸收公众存款案，案件由检察院退回公安机关补充侦查，公安机关趁此机会逮捕了当事人，后面就出现了补充侦查用时两个月时间，与逮捕期限同步的违法现象。原因是公安机关混淆了补充侦查的办案期限和逮捕羁押期限，在法律对办案期限无明确规定的情况下，羁押期限依附于办案期限，但补充侦查是一次一个月的明确规定，这造成的后果就是办案程序违法（检察院已发纠正违法的司法建议），律师在审查起诉阶段会见受阻（律师只好出具侦查阶段委托书）。

我国刑诉法还存在一个重要问题，就是不存在对超期羁押的制裁机制，2012年刑诉法虽然规定了公安司法机关在办案时应当遵守期限，但法律并没有规定违反这些期限时应承担的法律制裁。既然不存在什么后果，考虑到羁押嫌疑人、被告人又有利于侦查办案，便于诉讼的顺利进行，羁押下去无责任，释放出去风险大，因而实践中办案人员在限制超期羁押方面往往缺乏应有的职业动因。

超期羁押在某种意义上不亚于一起错案。对于超期羁押、变相羁押等滥用羁押权的情形必须予以控制，现行刑诉法当中的一些关于未决羁押的条款并不能充分对超期羁押等进行整体控制和解决，“捕诉合一”和《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》也难以完全解决未决羁押存在的相关问题，因此当前纠正、控制超期羁押、变相羁押、未决羁押的问题任重道远。