作者：刘桃荣，武汉市黄陂区人民检察院党组书记、检察长。

近日，对余金平交通肇事案件，检察机关通过认罪认罚程序使被告方与被害方达到谅解协议，从而对被告提出了缓刑建议未被一审采纳，在被告人上诉和检察机关抗诉并存的情况下，二审作出直接改判更重刑罚的判决，引发了法律学界和实务部门不少的争论。撇开法检两院义气用事的说法，回归到法律问题来讨论，方为正途。本文着重从公诉权与审判权界限来分析。

一、公诉权与审判权共同追求的司法目标：实体、程序与效果价值有机统一

本案涉及法律问题的讨论，既有实体问题，也有程序问题。检察机关提出抗诉的理由与法院作出改判的理由均集中在对实体问题的认识上，主要是余金平肇事逃逸的行为主观恶性是否较大以及是否定罪量刑中重复评价和自首是否成立。也许是基于争议各方并非亲历性，同时，二审在刑事判决书中对改判的理由在实体方面进行了非常详尽的阐述，因此，大部分讨论的焦点集中在程序上：一是检察机关抗轻，求刑权与被告人的上诉诉求一致，二审改判是否违背上诉不加刑原则；二是二审基于对自首应该认定这一法律事实的纠正而直接改判，是否符合法定程序；三是对于被告人接受认罪认罚后签订具结悔过书并且已赔偿被害方160万元，两级法院的改判是否会损害认罪认罚程序的价值。另外，还有一种观点认为，对于本案的判决目前从实体和法律程序上并不能找到明确违反法律规定的瑕疵，但是一个正确的判决并不等于一个好的判决。本案在检察机关的量刑建议基本合理的前提下作出改判，使被告方对审判程序前认罪认罚产生怀疑，对于今后交通肇事案件以及其他认罪认罚案件中被害方能否及时获是赔偿会带来不利的导向效应。

综合这些争议来看，表明当前我们对一个案件质量的判断标准，相比于过去而言，是有大的进步的。我们不仅关心定罪量刑是否准确适当，而且也关注法律程序和办案效果。程序在法律意义上具有独立价值，程序公正是实体公正的前提与基础，"正是程序，决定了法治和恣意的人治的基本区别。"程序公正的价值集中体现在保障人权和制约公权上。"在国家权力面前，任何一个公民都是潜在的被告人；如果国家权力不受限制，任何一个公民随时都会成为实际上的被告人；而在被告人不享有人权或充分的人权的情况下，这种权力是不受限制的，这时所有公民的人权也就得不到保障。"因此，我们遵守程序法、尊重程序法，是为了每一个公民的权利能够得到更好的保护。正是因为程序法在保障人权上的重大作用，那么，当程序法中的法律条文存在争议时，我们应当作出有利于被告人的解释；当实体判决结果与程序的正当严格发生冲突时，仍然要选择遵守程序。同时，案件在公诉与审判中均应兼顾法律效果与社会效果，这对每一个办案人员，包括法官和检察官的司法能力，都是一个新的挑战。

二、关于本案中的程序问题：控审分离是刑事诉讼保障人权的基本原则

（一）检察机关为被告人利益而抗诉之问——法院不能代行控诉权

有观点认为，刑事诉讼法规定控辩两造对抗、法院居中裁判，若检察机关为被告人利益抗诉，就失去了诉讼结构的平衡，置法院于控诉地位，偏离中立立场，会使法律公正打折扣。因此，辩护人只为被告人利益，检察机关单司指控犯罪职责。事实上，检察官的客观义务是保障公民权利的核心，检察官拥有国家赋予的相比于被告而言更为强大的刑事诉讼手段和资源，如果不能做到客观公正全面收集证据、指控犯罪，对于法律公正的实现将是灾难性的。更何况，我国检察机关是法律监督机关，更应摒弃单纯刑事追诉者的角度定位。因此，我国刑事诉讼法将检察机关坚守客观公正原则贯穿刑事诉讼始终。对于抗诉条件的把握，刑事诉讼法第二百二十八条规定"认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误"，《人民检察院刑事诉讼规则》规定抗诉的情形既包括"有罪而判无罪，或者无罪判有罪"，又包括"重罪轻判，轻罪重判"。在2006年《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中强调"既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉。"因此，那些质疑检察机关为被告人"助攻"不当的观点，无论从法理还是法律上，都是站不住脚的。同时，检察机关为被告人利益而抗诉，也并不破坏审判权作为中立立场的角度定位。有观点认为，检察机关与被告人站在了一起，被害人和公共利益由谁维护？这不是倒逼法院站在控诉立场上吗？其实，若公诉缺位情形时，法院应作出建议检察机关变更起诉，或者发回重审，而不宜直接代替起控诉之位。虽然这样可能影响诉讼经济与效率，但这就是为着制度的公正设计作出的必要让渡。

（二）"直接改判加重刑罚"之问——起诉限制审判对象与范围

二审法院基于对公诉机关认定的余金平构成自首作出否定评价而加重对被告人的刑罚。由于本案中上诉与抗诉理由同一，有的认为应当受上诉不加刑的限制；有的认为，法律明确规定，只要检察机关抗诉则不受上诉不加刑限制。那么，是机械理解法条还是从法理上分析其法律该如何正确适用？当然应当去分析，为何规定上诉不加刑原则？上诉不加刑是指"第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。"上诉不加刑原则的目的是消除被告人顾虑，从而保障被告人的上诉权，这是毋庸置疑的。同时，上诉不加刑原则背后还体现了控审分离、不告不理。我国刑事诉讼法并没有直接条文写明"不告不理"，其实，"不告不理"与控审分离是一体两面。随着司法文明与进步，审判权从集控辩审一身分离出来，从而确保审判权中立无偏私。审判权不承担控诉职能，则受起诉权的限制，"无起诉则无审判"。主要内涵是：未经控诉一方的起诉，审判不得启动；裁判的范围不能超出告诉的范围；审判者对起诉方已放弃的事项应尊重起诉方的权利，不得对该事项再进行审判。"不告不理"的例外情形在于：在有利于被告人权益保障以及并不违背程序公正性的情况下可突破"不告不理"原则。"不告不理"原则同样适用于第二审程序，即只有依据上诉或者抗诉才能启动第二审程序，同时第二审的审理范围应限制在"告"的范围之内。在单纯只有被告人上诉时，审判要在被告人提起的"告诉"内裁判，故要遵循上诉不加刑原则，即便案件发回重审仍然要受限于"告"的范围。在上诉与检察机关提起抗诉情形下，我国法律规定"第二审人民法院对案件进行判决时，不受该原则的限制。"由此，有观点认为，我国刑诉法对于上诉不加刑原则的制度设计是以提起二审程序主体不同来区分的，只要是检察机关提出的抗诉，则可以毫无条件地作为"上诉不加刑"的例外情形。从控审分离、不告不理的基本原则来理解，被告上诉与抗诉的情形中存在两个"诉"——公诉与私诉，因刑事诉讼由公诉垄断，审判权的启动及范围均受公诉权的限制。因此，当检察机关的抗诉"由轻抗重"时，则不受被告人"私诉"制约，即不受上诉不加刑限制；当检察机关的抗诉"由重抗轻"时，"公诉"与"私诉"两个"诉"合一，故要适用"上诉不加刑原则"。总之，审判的启动与审判的对象均应受制于控诉一方提请的范围，这是国家权力在平衡公共利益与公民个人利益所作的制度设计。全国人大法工委编写的《中华人民共和国刑事诉讼法释解与适用》（2018年版）对上诉不加刑提出观点认为"人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚"，其背后体现出的法理应当了控审分离、保障被告人权益等法治理念。

（三）全面审查与上诉不加刑之问——控审分离贯彻于刑事诉讼各程序阶段

有观点认为，我国法律规定了"二审全面审查制度"，即二审法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，应当全面审查，不受上诉、抗诉范围的限制。据此，对余金平交通肇事案件，二审经全面审查后认为因余金平自首情形不予认定而一审量刑刑罚畸轻，作出改判是遵循实事求是、有错必纠原则。应当注意到，我国法律"二审全面审查"与"上诉不加刑"是并存的。最高人民法院对适用刑事诉讼法作出的司法解释规定：对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻或应当适用附加刑而没有适用的案件，不得直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。虽然学界有观点对这一司法解释加以诟病，认为架空了上诉不加刑原则，但这反映出我国司法智慧，即坚持实体真实与程序真实并重的价值取向。联系到刑事诉讼法第二百三十六条的规定，我们看出，"二审后处理"要始终坚持程序合法、贯彻控审分离，对于事实不清楚的案件，必须查明事实和证据，才能作出判决；对于事实清楚而判处刑罚不当的案件，如果判决加重刑罚则必须走审判监督程序，既从而在审判监督程序中形成新的控审关系。而不是在二审控告缺失的情况下，由法官来指控。否则，二审直接改判，看似提高了效率，实则损害了司法对审判的信任。

三、认罪认罚制度：公诉权与审判权的调适

（一）量刑建议权是对审判权的侵蚀吗？

本案引发关注的另一重要因素是在适用认罪认罚程序的前提下，一审法院没有采纳检察机关的量刑建议，而二审又在一审的基础上进一步否定了量刑建议。一些观点认为是两院在较劲，公诉权冲击了审判权。事实上，我认为这是一种观点的绑架。认罪认罚制度经过几年的试点正式进入立法，不仅承载着节约诉讼资源、提高诉讼效率的功能，而且承载着在推进国家治理现代化的进程中将恢复性司法理念贯彻于刑事诉讼的全过程的重大意义，公检法司通力合作，在实践中是取得了积极成效和普遍共识的。适用认罪认罚程序的案件，检察机关在庭审前主动承担起主导责任，在依法审查事实和证据的同时，花费很多功夫组织社会危险性评估、与被告人及其律师开展充分协商、与案件被害人沟通听取意见等，为案件进入庭审后迅速审判、有效化解矛盾打下坚实基础，对法院解决案多人少的矛盾是起到了很好的作用的。

量刑建议权是公诉权的有机组成部分。只有定罪请求权而没有量刑请求权的司法请求权，是不完整的公诉权。认罪认罚制度推行后，量刑建议成为认罪认罚的必经程序，"认罪"与"认罚"不仅意味着嫌疑人、被告人既要如实供述犯罪事实、承认指控的罪行，而且要接受所应承担的刑罚处罚。作为"协商性司法"，量刑建议成为公诉机关与辩方达成"合意"的基础，也为量刑答辩提供"靶向"。同时，量刑建议也对审判权产生制约作用。刑事审判的公正性表现在定罪准确、量刑适当，对自由裁量权的约束一定程度上可以通过量刑建议得到实现，因此，法院对量刑建议"一般应当采纳"。但这并不意味着量刑建议就侵蚀了审判权。从性质上，量刑建议是程序性权力，属于求刑权的范畴，而不是处置权。量刑建议最终能否采纳还是要经过庭审法官经过对事实、证据、犯罪情节、认罪态度等综合判断后作出决定。

（二）量刑建议需要检法充分互动进一步提高质量。以往在试点阶段，检察机关一般提出幅度型量刑建议。进入立法层面后，确定型量刑建议的比例逐步提升。主要是因为确定型量刑建议更有利于嫌疑人、被告人对于"认罪认罚"予以从宽的"奖励"期待。因此，刑事诉讼法第二百零一条规定除了"五种情形"之外，法院一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。这既有利于保障被告人的合法权益，也有利于促进认罪认罚改革目标的实现。同时，由于案件的事实在不同诉讼阶段会有新的变化，当事人的意思自治也会随时变化，以及检察机关对量刑的精准把握也有一个提高的过程。因此，量刑建议是动态的，而不是静态的；是阶段性的，而不是终局性的。实践中，对不同阶段达成的认罪认罚，在量刑上从宽的幅度是有差异的。为了保障量刑建议的公正性和准确性，一方面，检察机关在审查起诉阶段，充分听取嫌疑人及其律师以及案件被害人的意见；另一方面，案件进入审判环节后，也应与法院充分沟通，法官经审理认为量刑建议明显不当的，承办检察官要根据新的事实和情形，及时与被告人、辩护人进一步协商。哪怕已经与辩方达成了具结和量刑协议，仍然可以调整量刑建议。因为，我国的认罪认罚不同于"辩诉交易"，虽然有"辩诉交易"的合理成分，但我国的认罪认罚是建立在事实清楚、证据确实充分的基础上的。即便量刑从宽有"协商"的成分，但也是基于法定刑上的从宽。就本案而言，一审法院认为余金平酒后驾车造成事故，案发后快速驶离现场、回到小区发现车辆上血迹又回到现场察看，之后明知围观群众议论"死了人"，仍然离开去足疗店醒酒，致使交通部门无法查验其酒精含量，属"主观恶性较大"，虽说检察机关已经将"肇事逃逸"作为"结果加重"在量刑加重上予以评价，但一审法院在审理中认为，量刑建议只是评价了"逃逸"，并未评价其"主观恶性"。检察机关在人民法院改判前，着眼于更准确地评价犯罪，应充分尊重法院的司法审查权，对法院"调整量刑建议"的意见充分考量与沟通。

（三）促进社会治理需控辩审各方有更高的视野。认罪认罚制度实施的最重要意义在于更好地化解社会矛盾，使司法机关把恢复性司法理理念注入到诉讼推进的每一个阶段。恢复性司法，一方面是被告人与被害人达成了和解协议，被害人已获得赔偿、补偿，矛盾得以化解；另一方面是社会公众普遍认同，社会关系得以有效恢复。因此，对认罪认罚的案件，司法机关要充分尊重控辩双方在"合意"基础上达成的协议，对量刑建议的"明显不当"要慎重把握。特别是认罪认罚案件进入二审，如果一审判决对被告人的量刑已基本适当，能够有效地惩罚犯罪分子和保护被害人的合法权益，能不改判的尽量不改判，这既有利于维护判决稳定性，又利于体现司法在促进矛盾化解中的担当。同时，社会矛盾的化解并不单纯取决于被告人与被害人的"握手言和"，根本在于"社会关系修复"，对于认罪认罚案件的协商条款及量刑处罚必须在依法前提下关注"社会效应"。就余金平案件而言，虽然余对其明知"轧了人"予以否认，检法对其是否成立"自首"有争论，检察机关认为余金平对主要的犯罪事实予以了供述，其主观心态的描述从法律上应当理解为"辩解"，不影响"自首"的成立，也因而不影响被告人认罪认罚，是完全站得住脚的。但从刑事判决书所显示的情节来看，死者被撞到前挡风玻璃致碎裂、又在车前连续翻滚十几米，以及余离开现场首先擦拭血迹，回到现场查看后又转身去足疗，加之本身作为纪检干部知法犯法， 反映出这一案件社会评价上恶性较大，量刑"从宽"的幅度应慎重把握，防止社会舆论对司法公正质疑的风险。余金平案件争论所引发的问题，期待司法机关站在更高视野、以更大智慧通过审判监督程序予以解决。