时间：2022-11-21 22:08:05来源：法律常识
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裁判要旨：根据本案查明的事实，陶某在下班回家途中发生非本人主要责任的道路交通事故并死亡，符合工伤认定的法定情形。其提出辞职申请，并不能否定其在当天下班回家途中发生交通事故致其死亡的事实。被上诉人依据查明的事实作出工伤行政确认，事实清楚，上诉人认为陶某不属于工伤的主张，证据不够确凿充分。
原审审理查明，陶某，1966年4月10日生，其生前与第三人吕城秀系夫妻关系。陶某生前在原告田桂侠经营的原铜山县柳新镇唐沟酒家从事餐厅服务员工作，上班时间为上午8：00-13：00或14：00，下午16：00或17：00-20：00或21：00，未参加工伤保险。2016年4月5日20时20分许，陶某驾驶电动自行车下班回家途中，沿铜山区304县道由西向东行驶至柳新镇金满地生态园门口处与案外人辛航驾驶小轿车发生道路交通事故，致陶某当场死亡。
2016年4月12日，徐州市铜山区公安局交通警察大队作出徐铜公交认字[2016]第00069号《道路交通事故认定书》，认定陶某负次要责任。2016年12月26日，第三人吕城秀向被告铜山区人社局申请工伤认定，被告于2017年1月4日作出铜人社工补字[2017]第1号《工伤认定申请补正材料通知书》。
2017年8月16日，第三人提交相应材料后，被告予以受理，于当日作出了铜人社工受字[2017]第153号《工伤认定申请受理决定书》、铜人社伤案字[2017]第55号《工伤认定申请举证通知书》，并以原铜山县柳新镇唐沟酒家的工商登记地址向其送达《工伤认定申请举证通知书》，原铜山县柳新镇唐沟酒家于2017年8月18日签收。
2017年8月25日，原铜山县柳新镇唐沟酒家作出《关于我店与陶某情况的说明》，并附孔鹏出具的《证明》，向被告提交。2017年10月13日，被告作出铜人社工认字〔2017〕第165号《工伤认定决定书》，并于2017年10月19日向第三人直接送达，向原铜山县柳新镇唐沟酒家邮寄送达，原铜山县柳新镇唐沟酒家于次日签收。原铜山县柳新镇唐沟酒家的经营者田桂侠不服案涉工伤认定决定，遂向本院提起行政诉讼，诉讼请求如前所述。另查明，原铜山县柳新镇唐沟酒家系个体工商户，其经营者为田桂侠，其于2017年9月7日注销。
原审法院认为：依据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”本案中，被告铜山区人社局作为该行政区域内的社会保险行政主管部门，具有作出认定工伤的法定职权。
2017年9月7日，因原铜山县柳新镇唐沟酒家注销，原铜山县柳新镇唐沟酒家的权利义务应当由其经营者田桂侠承担。因此，田桂侠具有本案原告主体资格。2009年7月20日《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（〔2009〕行他字第12号），明确劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。
被告铜山区人社局根据第三人提交的本人自述、张朋及项庆智的证人证言、下班路线图、《工作时间表》、徐铜公交认字[2016]第00069号《道路交通事故认定书》及铜山区交警大队事故中心、徐州市铜山区人民法院分别对田桂侠所作的《询问笔录》、陈弦弦的《情况说明》、徐州市铜山区公安局作出的铜公（交）鉴通字〔2016〕454号《鉴定意见通知书》、铜公（交）剖字〔2016〕25号《解剖尸体通知书》等证据，认定陶某发生交通事故时在原铜山县柳新镇唐沟酒家从事服务员工作，与原铜山县柳新镇唐沟酒家构成事实劳动关系。
故，原告作为承担原铜山县柳新镇唐沟酒家权利义务的主体，应当承担陶某的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。根据本案查明的案件事实，陶某于2016年4月5日在下班回家途中发生非本人主要责任的道路交通事故并死亡，符合上述规定的情形，被告据此作出工伤认定，适用法律正确。同时，根据《工伤保险条例》第十九条第二款，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
本案中，原告提出第三人的妻子出现交通事故死亡时年龄已超过五十岁且已提出辞职申请，在户外道路上发生的交通事故不能认定为工伤的主张，根据本案查明的案件事实，陶某于1966年4月10日出生，其发生交通事故的时间是2016年4月5日，事故发生时尚不满50周岁，且其提出辞职申请不能否认其下班回家途中发生交通事故致其死亡这一事实。
因此，原告主张不能成立。第三人在法定期限内向被告申请工伤认定，并补正提交了相关证据。被告铜山区人社局在受理了第三人的工伤认定申请后，在依法履行相应的程序后，经综合认证，作出认定工伤决定，并向当事人进行了送达，符合《工伤认定办法》的相关规定，程序合法。综上，原告田桂侠要求撤销被告徐州市铜山区人力资源和社会保障局作出的铜人社工认字〔2017〕第165号工伤认定决定的诉讼请求，缺乏事实根据、法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告田桂侠的诉讼请求。
上诉人田桂侠上诉称：一、一审认定事实错误。
1、一审对本案争议的焦点没有予以综合性认定。上诉人认为本案争议的焦点应该为陶某发生交通事故时在双方解除劳动关系后的回家的路上还是在下班后回家的路上。一审在审理中故意回避了这一焦点的认定。对此庭审中上诉人的证人证词证明“陶某在发生交通事故的当天提出了辞职申请”经上诉人同意后，结清了报酬，后返家时发生了交通事故而致死亡。此证人证词在庭审中已得到双方质证，被上诉人对此真实性、合法性、关联性无异议。证明该证据成立，符合《行政诉讼法》第四十三条之规定，而一审却以“未在工伤行政程序中提出”为由，不予采纳。值得注意的是，这是行政诉讼中的庭审程序，不是工伤认定程序，一审认定事实错误。
2、一审中，被上诉人举证的七项证据，均不能证明陶某是下班途中发生交通事故而死亡。陶某是于2018年4月5日晚在提出辞职申请，经上诉人同意并结清报酬，双方已解除劳动关系后返家途中发生交通事故的，然而被上诉人提出的七项证据均无法推翻已被双方质证后认定的证人证言这一事实。一审则无视这一事实，是认定事实错误。
二、一审认定程序违法。
一审中上诉人提供的证人证词，并经被上诉人确认无异议，为依法成立的事实，符合《行政诉讼法》第第十三条第一款的规定，符合法定程序。一审却以没有在工伤行政程序中提出不予采纳，是认定程序错误。因为一审庭审是行政诉讼程序，不是工伤认定程序。综上，一审认定事实错误，适用法律不当。请求：撤销（2018）苏8601行初453号行政判决书并改判；被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人铜山区人社局答辩称，同一审答辩意见。原审第三人吕城秀答辩称，服从一审判决。
各方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院，一审对证据的认证正确，依法予以确认。
本院经庭审质证查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。被上诉人铜山区人力资源和社会保障局依法具有对辖区范围内的职工工伤作出行政确认的法定职权。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中，明确了劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。被上诉人铜山区人力资源和社会保障局根据当事人提交的证据以及《道路交通事故认定书》等相关证据，认定陶某发生交通事故时在原铜山县柳新镇唐沟酒家从事服务员工作，与原铜山县柳新镇唐沟酒家构成事实劳动关系，并无不当。
根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第十九条第二款规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。根据本案查明的事实，陶某在下班回家途中发生非本人主要责任的道路交通事故并死亡，符合工伤认定的法定情形，其提出辞职申请，并不能否认其在当天下班回家途中发生交通事故致其死亡的事实。被上诉人依据查明的事实作出工伤行政确认，事实清楚，上诉人认为陶某不属于工伤的主张，证据不够确凿充分。
另外，被上诉人铜山区人力资源和社会保障局对该工伤认定申请，依法履行了受案、告知举证、调查等程序，经综合认证后作出认定工伤决定，并依法向当事人进行了送达，符合《工伤认定办法》的相关程序规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
非法用工，员工上下班途中发生非本人主要原因交通事故，该如何维权？可以要求单位索要非法用工一次性赔偿吗？
案例：张某系A公司内设食堂的员工，而A公司将该食堂进行了外包，承包商李某并未办理营业执照，属于无证经营，食堂内悬挂的食品经营许可证上显示的是A公司的名字。一天张某下班途中发生交通事故受伤（一级伤残），经交警部门认定张某无责，因李某与A公司拒赔，后张某将李某和A公司诉诸法院，要求李某承担非法用工赔偿责任，A公司承担连带责任。
一审判决以没有法律依据为由，判决驳回张某诉讼请求，后张某上诉。
问：1、张某可以向李某主张非法用工一次性赔偿吗？2、如果可以主张，A公司是否应当承担连带责任？
律师观点：1、李某属于非法用工。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用的童工造成的伤残、死亡童工。根据《食品安全法》第三十五条 国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。第一百二十二条 违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品。从中可以看出从事餐饮服务应当取得营业执照和餐饮许可，而本案中在张某工作期间，李某未取得营业执照和餐饮许可，属于非法经营，故李某属于非法用工。
2、A公司应当承担连带责任，A公司与李某之间属于违法分包。A公司在明知李某没有营业执照，不具备经营资质的情况下，仍然将职工食堂分包给李某进行经营，A公司与李某之间属于违法分包。根据《劳动合同法》第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。故A公司应当对李某的损失承担连带赔偿责任。
3、根据宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第二 在非法用工中，职工上下班途中遭遇的非本人主要责任的交通事故能否适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》？答：根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工“在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，与“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的情形并列，均“应当认定为工伤”，两者的法律意义并无不同。因此，非法用工的主体在此情形下亦应承担相应赔偿责任。
综上，虽然我国法律对于上下班途中发生交通事故的是否能适用非法用工一次性赔偿没有明确规定，但是正是由于A公司与李某违法分包，李某非法用工，导致没有为张某缴纳工伤保险，继而使张某不能享受工伤保险待遇。从有利于劳动者角度出发，应当按照非法用工一次性赔偿，承担赔偿责任。
大家对此有什么看法呢？
周大波系江苏某机械公司员工，工作时间为冬季上午7:00-11：30；下午12:30-16:30。
2018年12月29日下午15时30分左右，周大波未履行请假手续离开公司，在路上发生交通事故致伤，经交警认定，周大波承担同等责任。
2019年10月15日，周大波向人社局申请工伤认定，人社局于2019年12月23日作出认定工伤决定书，认定周大波为工伤。
公司不服，申请复议，复议机关维持了认定工伤决定。
公司不服，向法院提起行政诉讼。
一审判决：提前下班未改变实质性下班的性质，不影响工伤认定
一审法院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……。”
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；……。
本案中，人社局认定周大波于15时40分许离开公司发生交通事故，系在下班途中发生非本人主要责任的交通事故构成工伤。有交通事故认定书、周大波的医疗救治材料及对证人韩某,4、郑某,4、葛某,4的调查笔录等证据证实，证据确凿充分，适用法律正确，足以认定。
对于公司提出周大波提前一小时下班并未履行请假手续，擅自离岗外出办私事途中发生交通事故，不符合规定的合理时间，认定工伤决定书认定事实不清的主张，法院认为，职工未经请假批准提前下班系违反单位内部相关规章制度的情形，但提前下班并未改变职工实质性下班的性质，该行为并不影响其工伤认定，不属于《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤的情形，故对公司的该主张，法院不予采信。
综上，一审判决驳回公司的诉讼请求。
公司上诉：距离下班时间还有一个小时擅自提前离岗不属合理时间，不能认定为工伤
公司不服，提起上诉称，本案基本事实清楚，但适用法律方面存在错误，导致周大波的工伤认定及维持错误，一审判决错误，理由如下：
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，“在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中……”。根据该条关于工伤认定的界定条件，应当具备“合理的时间”的要件，方符合法律规定。
本案中周大波违反劳动纪律，未向公司履行请假手续，擅自脱离工作岗位，在距离下班时间还有一个小时的情况下，擅自提前离岗，该严重违纪的行为完全不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定的视同工伤的情形。
一审判决无视最高院相关司法解释，将周大波提前早退离岗的行为仍然划归到法定要件“合理的时间”内，是对最高院司法解释的扩大化，是无权处理行为。一审法院未能坚持正确价值观，貌似维护了个人利益，实质损害了社会公平正义。请求二审法院撤销一审判决。
人社局答辩称，周大波违反单位管理规定，违反劳动纪律的行为，由单位给予相应的处罚，提前下班并未改变实质下班的性质，不影响工伤认定。
二审判决：未经请假批准提前下班系违反单位内部相关规章制度的情形，并不影响工伤认定
二审法院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；……。
本案中，周大波工作时间为冬季上午7:00-11：30；下午12:30-16:30。2018年12月29日下午15时30分左右，周大波未履行请假手续离开公司，发生交通事故致伤，经交警认定承担同等责任，人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定作出案涉工伤认定，事实清楚，适用法律正确。
对于公司提出周大波提前一小时下班并未履行请假手续，擅自离岗外出办私事途中发生交通事故，不应认定工伤的理由，本院认为，职工未经请假批准提前下班系违反单位内部相关规章制度的情形，但提前下班并未改变职工实质性下班的性质，该行为并不影响其工伤认定，不属于《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤的情形。
综上，公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
案号：(2020)苏09行终481号（当事人系化名）
来源:民商审判实务
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