时间：2022-11-27 07:12:38来源：法律常识
律师调查令的合法性及其适用限制
学者声音
□ 肖建国
近日发生在江苏扬州的一起律师持法院签发的调查令查询银行流水被拒事件,引发了公众对律师调查令的关切和追问。问题不外乎:法院签发律师调查令的合法性依据何在?律师持令调查时,被调查人是否有配合义务?律师调查令的适用条件、范围、程序如何统一?申请人取证权与被调查人的合法权益(如商业秘密)之间发生冲突时如何协调等。
律师调查令自诞生之初,其功能一直定位于解决实践中的取证难问题。当证据由当事人以外的第三人持有时,一方申请法院签发调查令,由代理律师持令调查。律师调查令虽不时遭遇合法性质疑,但实际上仍然有其上位法依据,只要对现行法中的申请法院调查取证作妥当解释,将律师调查令解释为当事人或律师申请法院调查取证的特殊形式即可。
民诉法上的调查取证权主体,有法院、当事人和律师之分。民事诉讼法第67条明定了法院的调查取证权；第64条确立了当事人的调查取证权以及当事人申请法院调查取证；律师法第35条规定了律师的调查取证权以及申请法院调查取证。由于当事人和律师自行调查取证权保障不足、效果不彰,而法院又因案多人少、调查成本高企,也难以做到对第三人手中持有的证据亲自调查,因此,在当事人、律师申请法院调查取证时,经法院审查准许后,最终是由法院亲自调查还是委托律师实施调查,都不能改变一个事实,即调查取证权的权源在法院。可以说,律师调查令是律师接受法院委托实施调查取证的命令,体现了法院对律师的司法授权。由于有公权力加持,律师持令调查具有强制性色彩,因而其有别于律师自行调查取证,可以产生与法院调查取证相同的法律效力。
律师调查令是本土化的证据收集制度,凝聚着中国法院的司法智慧。近年来,各地法院纷纷出台了地方司法性文件,对律师调查令予以规范。不过,各地律师调查令的适用条件、范围、程序,缺乏统一规定,对于律师滥用调查令的行为也缺乏有效的规制。同时,律师调查令往往涉及申请人与被调查人、被调查人与对方当事人之间复杂的利益冲突,制度上需要确立协调复杂利益关系的具体规则。因此,有必要通过完善立法或制订司法解释实现调查令的统一化、规范化、制度化。
关于适用条件,应当明确律师调查令的适用主体和事由,即谁有权申请调查令、被调查人有哪些、申请调查令的法定事由如何厘定等。鉴于律师法第35条规定律师可以申请法院调查取证,且调查令仅限于律师持令调查,故由代理律师申请调查令为妥。被调查人是掌握证据的案外第三人,尤其是市场监督、国土、房管、税务、公安、金融、人力社保等单位。至于申请调查令的事由,主要以民事诉讼法第64条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”为限。
关于适用范围,应当明确律师调查令适用的证据种类和地域范围。对于第三人持有的书证、物证、视听资料、电子数据,如银行账户、登记资料、档案材料、财务凭证、权利凭证、出入境记录等,可以申请调查令,但当事人陈述、证人证言、鉴定等证据除外。目前律师调查令具有浓厚的地域性特征,属于“地方粮票”,而民事诉讼管辖则覆盖全国范围的当事人,为满足单一制国家民事诉讼的实际需要,有必要突破律师调查令的地域限制,将调查令一体适用于全国,以便于查明案件事实。
关于适用程序,应当明确法院在收到调查令申请后的审查程序、实施调查程序、违反调查令的制裁与救济程序。例如,审查程序究竟采用仅听取“一面之词”的单方程序,还是通知被调查人听证申辩,就值得斟酌。前者强调效率和取证的实效,后者强调程序保障。如果选择了前者,在被调查人认为法院审查签发程序严重违法或者不符合申请调查令的法定事由时,是否给被调查人异议的机会,也是个问题。还如,律师持令调查时,如果被调查人拒不配合,如何处理?律师在场但无制裁被调查人的权力,法院虽有权制裁但又未出席取证现场,解决类似问题还需细化程序规则。
律师调查令强化了对一方当事人取证权的保障,由此可能减损被调查人与对方当事人之间的利益关系,因此法院在审查签发实施程序或后续的救济程序中,利益衡量是必不可少的。通过利益衡量,法官据此决定签发调查令或撤销调查令,以及在被调查人因配合取证而违反法定或约定(保密)义务,甚至自陷于法网时,应遵循最小侵害原则,给被调查人直接向法院提交(涉密)证据的机会,避免发生泄密风险。但是,被调查人不能依据相关特别法的规定(如保守国家秘密法、档案法、商业银行法等)来否定律师调查令的合法性。(作者系中国人民大学法学院教授、博士生导师)
有效破解取证难题
律师声音
□ 李鸿雁
律师调查令的出现有两个客观需要:一是民事案件的证据规则是“谁主张,谁举证”,如果当事人无法取得有效的证据,那么不仅无法使自己的诉求得到法律支持,也会给公正司法带来难度。二是依据民诉法的相关规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者法院认为是审理案件需要的证据,法院应当调查收集,并进行审查核实。但现在很多法院都面临着案多人少的压力,法官很难有时间和精力兼顾每一个案件的调查取证工作。在这种情况下,签发调查令委托律师进行调查就成为一种现实需要。
为了保障律师调查令制度顺利实施,目前很多省(市)高院或者中院都出台了相关的实施办法或暂行规定,且明确规定被调查人对代表法院的调查行为负有协助义务。可以说,律师调查令制度实施以来,在很大程度上解决了律师取证难题,也减少了法官的事务性工作,提高了法官审判效率,节约了司法资源。
目前一二线城市的银行等金融机构对律师调查令的接受程度比较高,尤其是执行环节的案件,通过律师调查令,可以较为顺利地获得金融机构的协助。律师和法院可借此全方位掌握被执行人的财产状况和财产线索,从而有效地破解执行难题,维护当事人的合法权益。从我最近几年的执业情况看,律师调查令的运用效果非常好,基本没有遇到相关单位拒绝协助调查的情形,可以说其是律师办案的一个“神器”。(作者系北京景运律师事务所主任,文字采访整理 本报记者马树娟)
充分发挥调查令作用
法官声音
□ 周瑞骁
当前,在民事案件数量逐年增长、案多人少矛盾日益突出的背景下,法官有限的精力与逐年增长的办案压力形成了尖锐的矛盾,在这样的形势下,分流出非核心审判事务,让法官将精力聚焦于核心审判事务是当务之急。在民事案件中,调查取证是一项非常耗费时间、耗费人力的工作,即使是一项简单的调查取证也需要安排两名法院正式干警外出半天至一天的时间才能完成,法官在开庭、调解、撰写裁判文书之余很难抽出时间外出调查取证,而民事案件中当事人申请调查取证的频率又很高,此时,律师调查令就能很好地解决这一问题。
近年来全国多地法院均尝试推行律师调查令,在取得丰富的经验和成果的同时,也遇到了一些障碍,其中最主要的障碍是相关单位拒绝律师持调查令调取案件相关证据材料,拒绝的理由主要是没有明确的法律规定律师可以持法院开具的调查令调取证据材料。笔者认为,这一拒绝理由值得我们高度重视和深入思考。
调查取证权作为由法院行使的一项公权力,应在法律规定可以将该项权力委托他人行使时才可委托。对于法院是否有权委托律师行使调查取证权,法律并无明确的规定。各省高级人民法院制定的民事诉讼中实行律师调查令的规定在效力层级上仅属于地方司法文件,对辖区内相关的行政机关、银行等单位并不具有法律约束力。这就导致律师持法院签发的调查令向相关单位调取证据材料没有充分的法律依据,也就难免会遇到相关单位的不配合。
律师调查令是创新司法为民的一项重要举措,为了使律师调查令能够更加顺畅地发挥其应有的作用,就必须要完善相应的制度保障。现在应在总结此前多地试点相关经验、成果的基础上尽快制定出台相应的法律法规,对法院有权委托律师向有关单位调取证据进行明确的规定。(作者系昆明市官渡区人民法院法官)
打消银行的顾虑
银行声音
□ 周慧虹
协助有权机关查询、冻结、扣划单位或个人的银行存款及其他金融资产,是银行应尽的职责。面对律师调查令,现在有些银行持疑虑态度,这主要在于,其一,律师调查令缺乏完善的法律支撑。目前我国并未出台与律师调查令相关的统一法律,此项工作只是在一些省(市)探索实施。而银行尤其是国有股份制商业银行,其工作人员协助调查遵循的是总行统一要求,总行的要求一般又是依据国家层面出台的法律法规作出的。这就难免出现银行统一要求与地方司法性文件之间不衔接的矛盾,令银行工作人员左右为难。其二,律师调查令缺乏统一范式。不同法院,甚至同一法院不同法官出具的律师调查令都形式各异,使得银行工作人员难辨真伪。在人手有限、业务繁忙的情况下,有些银行为防止介入纠纷,或是基于自身和客户合法权益的考虑,便对律师调查令予以婉拒。
要让律师调查令得到银行的支持,就得打消银行顾虑,目前来看最为有效的解决办法是就律师调查令制度进行立法。考虑到相关法律不可能在短期内出台,对此不妨从两个方面做好疏导性工作:一方面,事先扫清制度性障碍。地方法院在出具律师调查令之前,做好与当地金融监管部门、银行的协调沟通工作,建议下发明确的协助执行操作规程,以此指导银行常态化执行。另一方面,尽可能借助于网络途径开展律师调查。当前一些银行已具备网络办理协助执行的条件,相关法院可通过网络专线向银行发送协助执行指令,以此帮助律师实现不必亲临银行,也能达到相应调查取证的目的。(作者系银行职员)
做好制度顶层设计
法务声音
□ 潘勤毅
律师是推进法治建设的重要力量。为了保护当事人合法权益、尊重律师的合法权利、提高司法效率,现在很多部门、公司都建立了配合调查取证的内部机制。我们也设立了专门的协查窗口,每天都能接到五六十份律师调查令。对于律师调查令,我们主要考察三个方面:第一,律师承办案件所在省(市)是否出台了关于律师调查令的实施办法或暂行规定,目前全国约有20余个省(市)出台了相关规定；第二,出具的律师调查令是否符合规范；第三,律师是否具有律师执业资格。如果符合上述条件,公司都会积极配合。
在实践中,我们也发现律师调查令在适用中存在一定的问题。比如有的省(市)尚未出台有关律师调查令的制度,或者各地关于律师调查令的申请条件、适用范围等规定不尽相同,部分省(市)明确规定律师调查令仅适用于本省范围；律师调查令缺乏统一的制式,个别法院甚至给律师出具空白的调查令,或者法院没有认真审核调查事项之于所审案件的必要性和关联性,导致律师超范围调取与案件相关性不大的敏感信息；个别律师委托非调查令注明的律师前来调查取证等。
为了使律师调查令制度更好地发挥作用,需对律师调查令制度做好顶层设计。第一,进一步规范、完善律师调查令规定,最好是在全国层面出台相应的制度,这样既可以使律师调查令制度惠及所有律师,也便于有关部门、企业协助。第二,相关的制度规定应尽快统一起来,尤其是就律师调查令的适用范围、申请审核、使用流程、法律责任等作出统一细致的规定,且调查令事项应明确具体,具有可操作性,这样可有效避免调查令被滥用,也便于企业提供更高效的协助；第三,考虑到被调查事项的多样性、复杂性和敏感性,为确保双方当事人的合法权利,建议律师调取的结果应直接提供给法院。第四,建立统一的律师资格查询平台,便于企业快速核验律师身份。(作者系某互联网公司法务,文字采访整理 本报记者马树娟)
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近日,江苏扬州一律师持法院签发的调查令调取银行流水,但银行认为法院文件不属于法律、法规范畴,且依据江苏省高院相关文件,调查令只适用于执行案件,而这个律师所持调查令涉及的并非执行案件,便予以拒绝。
民事诉讼法第六十一规定:代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。
第六十七条规定:人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。
