时间：2022-11-27 15:19:01来源：法律常识
P2P平台全面退出，但清退余波未散，截至2020年末，公开的数据显示全国被立案的P2P平台超过846家。在非法集资类犯罪案件中如何做好有效辩护，是辩护律师的重点工作。本文将根据团队以往办案经验，为大家提供如下6个辩护方向和16个辩护要点。
一、犯罪性质、特征之辩
辩点1
平台属于合法“中介”，行为不符合非法集资“非法性”特征
借款人在P2P平台发放借款标的信息，通过电子合同与贷款人之间形成借贷关系，除各自与P2P平台形成居间合同关系外，与一般的借贷行为无异。P2P平台在这一过程中为撮合交易机会提供居间服务，当前P2P平台涉刑，主要是其运营涉及如下三种非法模式：
三种非法模式
1.理财—资金池模式。部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人，或者用先归集资金、再寻找借款对象等方式，使投资人的资金进入中间账户，产生资金池。
2.不合格借款人导致的非法集资风险行为。部分P2P网络借贷平台经营者未尽到核查借款人身份真实性的义务，未能及时发现，甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人非法募集资金。
3.庞氏骗局模式。个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利率借款标的，非法募集资金，并采用“借新贷还旧贷”的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后卷款潜逃。
因此，可从P2P平台开展业务不具有上述三种模式的特征以说明平台的合法性，如平台为中介性质，自身不提供担保，不私设资金池，借款项目与投资一一匹配等。
P2P平台业务是贷款、经营投资等合法行为还是实施非法集资犯罪行为，主要界限在于其是否具有非法集资的“非法性”。
平台的“非法性”主要表现为两种：一是未经有关部门依法批准吸收资金；二是借用合法经营的形式变相吸收资金，即要么主体不合法，要么业务不合法。在实务中，法院往往会认为，即使平台获取了合法的主体资质，但存在变相吸收资金的情况，亦符合非法吸收公众存款罪“非法性”的要求，在辩护时，应着重关注吸收资金的行为和业务模式的合法性，而非仅在形式上审查平台本身的资质的合法性。
另外，如果P2P平台不存在借用合法经营的形式吸收资金，仅在设立程序上“未经有关部门依法批准”，并不符合非法吸收公众存款罪的客观构成要件。尽管P2P平台、众筹平台在设立时需要办理ICP备案等审批手续，但是否获得这些审批均不违反国家金融管理法规，也不侵犯非法吸收公众存款罪的客体，即国家的信贷管理秩序和金融监管秩序。只有在批准事项直接与国家金融管理秩序相关时，未获批准才符合非法吸收公众存款在的客观构成要件。
辩点2
本案P2P平台并无实际控制、支配资金，不应认定其设立了“资金池”
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条规定，人民法院、人民检察院、公安机关非法集资的“非法性”应当以国家金融管理法律法规为依据。《商业银行法》第11条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。
如果P2P平台在未经国务院银行业监督管理机构批准的情况下，从出借人手中非法吸收资金后，形成自己的“资金池”，再以自己的名义向贷款人放贷，扮演了商业银行的角色，具有“非法性”特征，而平台是否设立了该类“资金池”，则成为是否构成非法集资犯罪的标准。
根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第28条规定，网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，可见涉案P2P平台是可以对借贷资金可以隔离管理的，只有对借贷资金实际控制、支配才能被认定为“资金池”。这一点在最高人民检察院第十七批指导案例之64号——杨卫国等人非法吸收公众存款案中也有所明确。
因此如果在案证据证明P2P平台对涉案资金仅实施了隔离管理，并无实际控制和支配，则不能被认定为设立了“资金池”，也不构成非法集资犯罪。
辩点3
涉案P2P平台若委托托管银行或第三方支付平台对借贷款进行存管、收支，则可论证P2P平台对资金做到了隔离管理
P2P平台选择托管银行、第三方支付平台等符合条件的金融机构作为资金存管机构，自身也采用了技术手段避免资金被侵占、挪用的风险，建立了存管制度，所吸收的资金通过托管金融机构流向客观真实的实际借款人，而没有流向平台，不存在用于平台自身投资、经营的情况，实现了自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，不宜认定为非法集资。
二、重罪、轻罪之辩
根据《刑法》第176条以及192条规定，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪相比，法定量刑相对较轻，辩护应以取得较轻法定量刑为目标。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在犯罪构成要件上基本一致，两罪最大的区别在于，集资诈骗罪，行为人主观上应具有“非法占有”的故意，客观上实施了“欺诈”的行为。如果案件并无证据反映上述任一特征，则不得认定行为人构成集资诈骗罪。
辩点4
行为人主观上无“以非法占有为目的”
关于行为人主观上是否具有“非法占有为目的”，可以通过两种方式判定。
其一，运用直接证据证明。即依据行为人的供述、出借人或其他证人的陈述等直接证据进行判定，但该类证据在实务中较少，一般行为人在筹款时不会向出借人披露自己非法占有的主观目的。
其二，运用间接证据推定。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第2条、《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第2条等规定可见，13种情形可以认定为“以非法占有为目的”：
13种认定“非法占有为目的”的情形
1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
3.携带集资款逃匿的；
4.将集资款用于违法犯罪活动的；
5.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
8.明知没有归还能力而大量骗取资金的；
9.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；
10.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；
11.对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；
12.归还本息主要通过借新还旧来实现的；
13.其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。
对此，辩护人围绕以下要点发表辩护意见，有利于帮助审判机关作出正确的认定。
一是行为人集资前后的财务状况、经营状况，以及行为人在这种情况下的投资计划和实施计划的举措，以判断涉案行为人的集资目的是否为扩大经营。行为人在集资前盈利状况欠佳、甚至濒临倒闭，并不必然就可以推断其具有非法占用的心理状态，可以从物资采购、技术引用、人员配备等方面举证证明投资计划已正常推进、募集资金时公告的信息不存在虚假情形等方面，论证不存在非法占有的主观心态。
二是承诺的还本付息是否有偿还的可能、是否已列入如期偿还的计划，还款方式是否有“拆东墙补西墙”的情形。还可以考究不能偿还的真实原因，如确实是因为经营不善而导致偿付困难，则可排除非法占有目的。
三是出现兑付困难，行为人是否存在隐瞒兑付困难的事实，继续通过推出新的项目，吸引新的投资者参与项目的行为。如果行为人对兑付困难的情况不知情的情况下向投资者介绍项目，或者行为人在知道兑付困难的情况后及时向投资者反馈，并停止继续介绍项目的行为，也可反映其并不具有非法占有的主观目的。
另外，对起诉书中客观归罪的情况，可以根据以下规定并结合在案证据进行辩解：
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”
最高人民法院《解读最高人民法院司法解释之刑事卷（上）》阐明：“非法占有目的的认定原则。认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪。”
辩点5
行为人客观上无使用诈骗方法，实施“欺诈”行为
在P2P非法集资案中，诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。P2P的诈骗手段主要表现为：1. 编造虚假的经济项目；2. 虚假宣传、虚假广告，严重夸大企业经营状况；3. 进行挥霍性投资，挪用资金挥霍性消费；4. 隐瞒资金的真实去向。排除认定诈骗手段的情形可以从以下两方面进行论证，一是募集资金有经营之实，二是资金投资方向的改变是基于正常的经营考虑。
三、犯罪主体之辩
根据《刑法》第176条的规定，认定单位犯罪的，自然人中仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，由此，可排除非主管人员或非直接责任人员的刑事责任。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，单位犯罪的入罪标准高于自然人犯罪，单位犯罪的入罪标准远高于自然人犯罪，即便涉案金额均已达到入罪标准，在同等金额的情况下，需要为单位犯罪承担责任的员工也可能获得相对于自然人犯罪较轻的处罚。
因此在P2P平台涉嫌非法集资的案件中，应着重把握案件的相关证据，从单位犯罪角度进行辩护，可实现实际控制人、主要负责人等获轻罪判决，部分非主管人员或非直接责任人员无罪判决的辩护效果。
辩点6
本案属于单位犯罪，非自然人犯罪
根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第2点的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。
根据《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第2、3条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得实施犯罪的个人私分的，应认定为自然人犯罪。
因此，律师在论证本案属于单位犯罪须考虑三个核心要点：一是涉案公司的设立情况，包括设立目的与设立过程，二是涉案公司的业务状况，非法集资业务是否已成主营业务；三是非法集资活动的开展状况，是否以单位名义实施犯罪，违法所得是否归单位所有。只有在公司合法设立，P2P非法集资活动并非其主营业务，且以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的情况下，才能以单位犯罪论处。
辩点7
单位犯罪中行为人并非主管人员或直接责任人员
根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第6条规定，主管人员或直接责任人员主要指向P2P平台非法集资活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。
辩护时可通过在案证据中有关行为人的职务、权限、发挥作用等内容，说明其不属于管理人员、骨干成员，在非法集资活动中仅起次要、辅助作用，属于普通业务人员，以此争取免予追究刑事责任的结果。
因此，辩护律师可以先论证案件属于单位犯罪，而非自然人犯罪，再否定行为人是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，从而达到无罪辩护的效果。
四、犯罪地位、作用之辩
辩点8
行为人虽为股东、法定代表人等，但其在非法集资单位仅挂有虚名、虚职，确无参与公司日常行政事务管理和具体活动，不认定为犯罪
如果行为人是公司股东或法定代表人，但仅挂有虚名、虚职，并未在公司上班任职，不参与公司日常行政事务管理，也没有实施制定融资规则等行为，未对犯罪提供帮助，不应认定为犯罪。
辩点9
行为人参与P2P平台运营期间，平台相关主体虽然涉嫌非法集资犯罪活动，但行为人并未为共同犯罪提供帮助
在未被认定为单位犯罪的非法集资犯罪中，参与平台运营的职员包括销售人员、风控人员，在当前打击P2P平台非法集资犯罪时，往往会被认为提供了帮助行为，被列为犯罪嫌疑人。律师可从以下方面进行辩护：
一方面，行为人主观上没有认识到平台涉嫌非法集资犯罪的主体借用P2P平台合法经营的外观吸收资金乃至实施非法占有目的的集资诈骗。有关被告人供述、证人证言直接反映其主观上没有帮助占有资金、违规吸收资金的想法，以及其对涉案公司合规性的认识，可直接说明其并无主观违法性认识。该主观认识方面可通过P2P平台的外观形式加以佐证，如具有一定影响力的媒体对P2P平台业界声誉、规模的宣传强化了行为人对平台合法经营的信心；P2P平台为员工提供的操作手册、平台网站给用户的操作指引不能看出平台私设资金池、自身担保、虚构借款标；P2P平台工作分工明确，行为人所在的岗位性质及工作内容均不可能推断出其知悉平台存在非法集资；在获知P2P平台存在非法集资后马上离职；行为人拒绝上级主管交代的违规操作；员工对非法集资的行为持否定态度；等等。
另一方面，行为人客观上既没有实施非法集资的行为，也没有教唆、指使、帮助他人实施犯罪行为。对此可通过以下内容予以印证：行为人的工作性质、工作内容不属于平台非法集资的环节，其仅仅是受雇佣履行职责，没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为，或者平台存在部分合规项目而该员工所跟进的项目均属合法合规，由此证明其未参与非法集资活动。
需要注意的是，职称并不能直接推断出工作内容，名为主管、总监并不一定介入具体的非法集资工作，辩护律师会见当事人时应详细了解工作内容、当事人工作期间需打交道的部门及相关人员、当事人需要把关的项目资料以及所要接触的其他资料等。
辩点10
行为人具有从轻、减轻处罚情节
作罪轻辩护时，可从以下两个方面进行论证：一是行为人在案件中仅起次要或者辅助作用，应认定为从犯；二是行为人实际参与非法集资案的集资数额较小，不应以主犯非法集资的总数额认定责任。
辩护时论证的要素如下：行为人的入职时间、职位及主要工作、薪酬计算方式、在公司及具体部门中的地位、与非法集资犯罪主犯之间的联系、对项目推进或个别环节是否起决定性的作用等。
五、涉案资金用途、数额之辩
辩点11
从犯仅对其参与的犯罪数额负责
非法集资案件犯罪嫌疑人、被告人通常人数众多，全案主犯对全部涉案犯罪事实负责，从犯对其参与的犯罪数额负责，因此辩护人在辩护时，应结合在案证据，重点关注行为人涉案金额是否准确、合理。如P2P平台内有不同的团队，则团队长以团队内吸收金额为犯罪数额，团队成员仅以自身吸收的资金为犯罪数额。如果行为人在案发前已离职或其是中途加入的，均仅以在职期间所吸收的存款金额认定犯罪数额。
辩点12
P2P平台在转手后或接手时暴雷案发，涉案人员只对其实施融资的金额承担责任
P2P平台如果存在转手的情况，涉案人员不应对所有涉案金额负责，辩护人可从转让合同及其他证据，明确转手时间。如果平台是在转手给他人后暴雷，涉案人员则仅对转手前的融资金额负责，如果行为人接手他人平台后暴雷，涉案人员也仅对接手后的融资金额负责。
辩点13
涉案P2P平台若委托托管银行或第三方支付平台对借贷款进行存管、收支，则可论证P2P平台对资金做到了隔离管理
在犯罪金额的认定上，在具体个案中，应着重审查所涉案件中，是否存在如下的情形：（1）是否存在预扣利息、复利、利息转存等情形；（2）反复续约重复集资的数额；（3）先期是否存在仅向亲友、单位内部员工吸引投资的行为及数额；（4）行为人自身及近亲属的投资数额；（5）行为人非法占有目的的具体范围；（6）下线人员独立吸收数额；（7）集资诈骗，在案发前已归还的数额等。上述情形，在具体案件中，对涉案犯罪金额的认定都有重大影响，影响定罪量刑。
六、认罪、悔罪情节之辩
辩点14
行为人具有退赃情节，可减轻或从轻处罚
根据《刑法修正案（十一）》、2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，退赃已成为非法吸收公众存款案的法定量刑情节，在提起公诉前退赃退赔，最大从宽度可以减轻处罚，有机会在本档幅度之下“轻”，辩护律师可抓住这一要点，为行为人争取减轻处罚的效果。
辩点15
行为人具有认罪认罚、自首、坦白、立功等情节，认罪态度较好
《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》明确了当事人认罪认罚的案件在不同情况下的从宽幅度：“对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。”
由于经侦在办理非法集资案时往往是通知涉案人员自行到案。若行为人自动投案，并在归案后如实供述案件事实，即便在之后的侦查、审查起诉、审判阶段中作出的是无罪的辩解，不影响其自首情节的认定，因为该辩解属于对行为性质的辩解，并非对事实的狡辩。
辩点16
行为人积极赔偿、获得投资者谅解，悔罪态度较好
《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪悔罪表现等情况，可以减少基准刑的 40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。
非法集资犯罪的相关法律法规在条文中称投资者为集资参与人，而没有使用被害人的概念。而在司法实务中，侦查机关给投资者做的笔录有的是被害人笔录，有的则是证人笔录。在个案中，法院会认为获得投资者的谅解，可获从轻处罚。因此，可根据2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》建议从轻处罚。
