时间：2022-12-25 02:31:33来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪案件辩护十余年，详见“诈骗犯罪辩护肖文彬”新浪博客）
一、前言
合同诈骗罪是司法实务中常见的犯罪类型之一，笔者办理的涉诈骗类刑事案件中，涉合同诈骗罪案件是排在第二多的案件（第一多是涉诈骗罪案件），对此类案件的辩护与司法状况有着深刻的感触。
社会生活处处离不开合同行为，一旦出现合同纠纷，合同的一方或多方主体常会自我定义为“被害人”，寻求刑事手段处理，希望“简单粗暴”地快速解决问题，但最后的结果往往是“骑虎难下、两败俱伤”。而合同诈骗与合同纠纷、民事纠纷的区分界定无论在理论上还是在实务中都存在一定的复杂疑难，缺乏一个权威、清晰的界定标准，这也是合同诈骗罪指控多发的原因之一。因此对于此类案件如何辩护？如何准确区分民事违约、民事欺诈与合同诈骗罪之间的界限？将是防止错误定罪、维护法律正确实施、有效维护当事人合法权益的关键。笔者将根据自己十余年办理此类案件的经验，并集全国视野，从宏观上进行解读，供大家办案时参考。
二、涉合同诈骗罪案件的深度辩护
关于涉合同诈骗罪案件如何有效辩护？笔者曾在《律师办理涉合同诈骗罪案件的技能与技巧》等文中有过详细的论述，那篇文章主要从刑事诉讼技能与技巧的角度来展开辩护的，而此文主要从法律实体方面如何辩护进入深入解读。两者可以相互结合，相辅相成，殊途同归。笔者办理过的涉合同诈骗罪案件，大多是重大、复杂、疑难的刑事大要案，涉案金额大多几千万、上亿。一旦罪名成立，涉案主犯通常量刑十年以上甚至无期徒刑，涉案企业就此倒闭，涉案当事人倾家荡产，不幸者还妻离子散、家破人亡。概言之，遭遇刑事案件，对一个家庭、一个企业的打击几乎是毁灭性的。
（一）案件来源
笔者根据自身的办案经验以及全国视野，发现此类案件的无罪案例往往有一个共同规律：此类案件往往由合同纠纷（民事纠纷）转化而来，案卷里往往有“被害人”民事起诉的材料，部分案件当地法院甚至还已经作出了生效民事裁判（笔者办理的孙某涉嫌特大合同诈骗罪案件就出现了这种情形）。
对于这种情况，案件本身有可能就是普通民事纠纷或者经济纠纷。在笔者办理的大量诈骗犯罪案件中，相当一部分案件的“被害人”首先都是经过民事途径进行起诉。有些“被害人”会采取“两条腿走路”的方式进行追债，他们觉得通过民事途径追债太慢、效果不明显，就会同时采取刑事途径进行控告。对于“被害人”来说，上述两种途径中，哪种更快捷、更简单实用，就会采用哪一种途径，甚至同时采用民事途径和刑事途径。律师通过了解案件的来源及相关线索，就可以看出案件是否是由普通民事纠纷、经济纠纷转化而来。由普通民事纠纷、经济纠纷转化而来的刑事案件，其本身极有可能就是民事案件、经济纠纷，在法律定性上很可能就是无罪的。这一点，辩护律师必须保持高度警觉。
（二）合同诈骗罪案件无罪辩护
刑法第224条规定了构成合同诈骗罪的5种情形，行为人不符合法定5种情形的行为，不能以合同诈骗罪认定：
1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
5.以其他方法骗取对方当事人财物的。
首先，行为人无上述欺骗行为的，完全不构成犯罪；其次，虽然行为人在签订、履行合同过程中有欺骗行为，但没有非法占有目的的，在性质上是合同纠纷（经济纠纷），可通过民事途径解决，非刑事案件，无罪。司法实务中，尤其需要注意的是第5种情形的认定，“以其他方法骗取对方当事人财物”不能肆意作为入罪“口袋”，把经济活动中但凡存在欺骗、隐瞒性质的合同行为均兜底，纳入合同诈骗罪的外延中，这是有违罪刑法定原则的。“其他方法”必须是与前述4中方法具有等价性的诈骗行为，否则，不应视为合同诈骗罪的实行行为，不应适用刑事法律规范调整。比如市场交易中的“诱导行为”“重复抵押”“以次充好”“短斤缺两”“夸大宣传”等行为，不能随意认定为刑法中的“欺骗行为”。
律师作无罪辩护或者轻罪辩护，首先要考察行为人在签订、履行合同过程中客观上是否具有刑法意义上的欺骗行为：即前面所述的五种表现行为，换言之，行为人是否对关键事实进行虚构或对重要真相进行隐瞒。以下几种行为是不构成合同诈骗罪的：
1.从客观行为上，在履行合同的过程中，行为人一方的实际投入已超出或与其应履行的合同义务相当的，应排除非法占有目的，不构成合同诈骗罪。
笔者办理的方某某涉嫌合同诈骗罪无罪一案便是如此，笔者一方面论述方某某客观上有积极履行合同的诚意及行为，主观上毫无非法占有他人财产的目的，不符合合同诈骗罪的构成要件。另一方面，笔者进一步指出，基于常识，试问“一个所谓‘诈骗’对方100万广告预付款的人会花费近652万元去履行与对方签订的广告发布合同吗”？
2.行为人虽有虚构事实、隐瞒真相等行为，但该行为对合同的实际履行并未产生实质影响，且行为人亦未对取得的款项进行挥霍，不构成合同诈骗罪。
并非所有的欺骗行为皆属于合同诈骗罪的实行行为。暂且不论行为人主观方面是否具有非法占有目的，即使行为人在合同的签订、履行过程中，存在“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，但该行为需要达到使相对方产生认识错误，并基于认识错误处分财产的程度，换言之，该行为对合同的签订、履行要产生实质性影响，即相对方受到侵害或面临被侵害的现实危险。
3.行为人虽有转移抵押财产的行为，但该行为并非刑法意义上的欺骗行为，对合同的实际履行并未产生实质影响，且行为人亦未对取得的款项进行挥霍，不构成合同诈骗罪。
如前面所述，市场交易中的“诱导行为”“重复抵押”“以次充好”“短斤缺两”“夸大宣传”等行为，不能随意认定为合同诈骗罪中的“欺骗行为”。以笔者办理的孙某涉嫌特大合同诈骗案为例，笔者在辩护词里指出：退一步讲，即使本案存在重复质押的事实，依然不能认定孙某成立合同诈骗罪，理由如下：
第一，“重复质押”不能等同于“虚假担保”，“虚假担保”是不以存在真实担保物为前提，其通常伴随着伪造、变造、作废的票据及其他虚假的产权证明、虚假的身份信息和公司信息等等，而“重复质押”的前提是存在真实的质押货物。
由此可见，孙某所在的M公司有大量真实的纸品库存，并非虚构。以真实货物为前提的“重复质押”与空手套白狼式的“虚假担保”有着根本性的区别。
第二，合同诈骗行为中的“隐瞒真相”是隐瞒关键事实的真相。设定质押的目的是为了保障主债权的实现，质押权利受损并不必然导致主债权受损。可见，“隐瞒重复质押的真相”并不属于关键事实的真相，即使质押权受损，也不必然导致主债权受损。由质押物担保的债权未必都需要由质押物拍卖或变卖来获得清偿，如果主债权通过正常履行方式清偿，则质押物仍归债务人所有。“隐瞒重复质押的真相”并不等于行为人没有履行合同的能力。孙某及其公司等在银行借款到期后均履行了还款义务，才因此有了银行新的授信额度，未能全额偿还借款系客观原因（公安机关介入，查封、冻结涉案人员、涉案公司的所有财产）所致，不能据此事后认定行为人在签订合同时完全无实际履行能力。
第三，我国《刑法》第193条规定了贷款诈骗罪的构成要件。由于贷款诈骗罪属于金融诈骗罪中的一种，其侵犯的客体是银行或者其他金融机构对贷款的所有权和国家金融管理制度，《刑法》对其管控较严，将“重复质押”作为贷款诈骗罪中的行为表现形式之一。而根据《刑法》第224条规定，合同诈骗罪的诈骗行为表现为下列五种形式：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。重复质押、重复销售并不属于上述任何一种形式。因此，一审判决以“重复质押行为”而认定孙某客观上实施了合同诈骗行为直接违反了罪刑法定原则，擅自降低了合同诈骗罪的入罪门槛，修改了合同诈骗罪的犯罪构成。
4.合同欺诈行为。行为人在签订、履行合同过程中，对合同的某一要素（数量、质量、标的）有欺诈行为，但为了促成交易、获取经营利润，付出一定对价的，是民事欺诈行为，不构成合同诈骗罪。比如短斤缺两、隐瞒商品质量的市场交易行为，不能以合同诈骗罪论处。
5.合同违约行为。行为人在签订、履行合同时，并没有实施欺骗行为，但在履行合同过程中，有意不履行或履行不完整，是民事违约行为，不构成合同诈骗罪。双方应通过民事途径解决纠纷。
6.就刑法因果关系层面而言，被害人处分财产的行为必须基于欺骗行为而实施的，若非因“上当受骗”而实施的处分财产的行为，即使其遭受损失，行为人也不构成合同诈骗罪。
换言之，行为人虽实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，但相对人并未因此陷入认识错误，其处分财产等行为系因自愿、同情或其他原因，相对人财产受损与行为人的欺骗行为之间不具有刑法上因果关系的，行为人不构成合同诈骗罪。在陈某富合同诈骗、骗取贷款罪被判无罪一案中，万某公司当时虽是长期处于亏损状态，但其生产线仍然处于生产状态，资产公司与T市国信担保有限公司对于万某公司的经营状况下滑的状态亦主观明知，且均出于扶持万某公司发展的角度考虑而委托发放贷款或提供担保，故现有证据不足以认定资产公司陷入认识错误而受骗。行为人既不构成合同诈骗罪，也不构成骗取贷款罪。
行为人虽具有前面所述的“欺骗行为”，作为辩护律师，需要排除当事人具有“非法占有的目的”才能达到无罪辩护的目的。刑法意义上的“非法占有”，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管理，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物为使用、收益、处分之表示。认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭当事人的供述、被害人陈述、证人证言等言词证据来定案，而应当根据案件具体情况具体分析。司法实践中案件情况复杂，对于“以非法占有为目的”的认定，可以参考高慢宏、杨万明主编:《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇，人民法院出版社2005年版)第231~235页的相关内容。即应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况，加以综合判定,具体如下：
（1）主体资格是否真实。在正常的经济交易活动中，交易主体签订合同，目的是为了履行合同，达到交易的预期目的，而交易的安全、顺利进行并最终完成交易。首先要求交易的主体必须真实存在。即便是合同民事欺诈，由于行为人的目的是通过履行合同而谋取不当或非法利益，因而在主体资格上一般也不会弄虚作假。反之，在合同诈骗中，行为人签约时往往会以虚假面目出现，以虚构的单位或者假冒他人的名义签订合同。
（2）行为人有无履约能力。如果行为人不具备实际履约条件，但有确凿的证据证明其在履行期限内具有相应的生产经营能力，履约有可靠的保障,应认定其具有履约能力；行为人原先有履行合同的能力，但在履行合同过程中,由于客观原因丧失了履约能力，导致无力归还他人财物的，不能以合同诈骗罪定罪处罚；行为人签订合同时没有履行合同的能力，但是在取得他人财物后为履行合同做了积极努力，但因被骗或者其他客观原因丧失归还能力的，不能以合同诈骗罪定罪处罚。
（3）行为人有无采取诈骗的行为手段。非法占有目的是主观心理内容，须通过具体行为方式及行为的实践效果去判断。手段的非法性是认定主观目的的重要依据。对合同诈骗罪而言，行为人非法占有的目的是与实施了诈骗行为联系在一起的。若行为人没有实施任何虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，即使最终没有履行合同，也不应认定为合同诈骗罪。值得注意的是，合同诈骗罪中的诈骗行为与合同纠纷中的民事欺诈行为，都含有欺骗的成分，但有欺骗成分的不一定就构成合同诈骗犯罪，还须进一步区分民事欺诈与刑事诈骗：（1）看欺骗的内容。如果行为人只是在合同标的数量和质量上欺骗对方，则属于民事欺诈（2）看欺诈的程度，即欺许手段在签订、履行合同当中所起的作用。在刑事诈骗中，行为人完全虚构事实、隐瞒真相，没有履行合同的诚意和行为，欺诈手段在签订、履行合同当中起着根本性、绝对性的作用。而民事欺许所追求的利益是希望通过实际履行实现。因此，虽然在合同履行内容的某些内容或部分事实采取了欺骗手段，如夸大数量、质量或自己的信誉、履约能力，但对合同最终适当、全面履行的影响不存在根本的、全面的影响，属于意思表示有瑕疵的行为，应认定为一种履约前提下的民事欺诈。
（4）行为人有无实际履约行为。合同诈骗犯罪的行为人在签订合同时中具有履行合同的诚意，在履行合同过程中有实际履约行为，将取得的对方财产投入到生产经营活动中，则不应认定行为人具有非法占有的目的。
（5）行为人没有履行合同的原因。在合同诈骗犯罪和合同经济纠纷都会出现行为人没有履行合同的情形，但没有履行合同并不一定是合同诈骗，还需具体分析其没有履行合同的主、客观两方面的原因。
（6）行为人的履行态度是否积极。这一点与行为人不能履行合同的原因紧密相连,作为分析问题的一个角度,有单独提出的必要。若行为人在合同生效后有履行合同或者继续履行合同的诚意，为合同的履行作出了最大的努力，则一般不能说明其有“非法占有的目的”。
（7）行为人对财物的主要处置方式。在不同的心理态度支配下,对合同标的物的处置也会有所不同。行为人将骗取的财物用于个人挥霍、非法活动、归还欠款、非经营性支出等方面的,一般可以认定行为人具有非法占有目的;对于行为人将骗取的资金用于实际经营活动,包括用于炒股、炒期货、开发房地产等高风险的经营活动,并造成资金客观上无法归还的,则不能以合同诈骗罪定罪处罚。需要指出的是,这里强调财物的主要处置形式,指的是确定全部或大部分资金的走向、用途。
（8）行为人的事后态度是否积极。行为人的事后态度，也是区分行为人主观上有无“非法占有的目的”的重要标志。如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后，能及时通知对方，积极采取补救措施，以减少对方的损失，则不应认定为其具有非法占有目的。
值得注意的是：合同诈骗罪的成立，必须是行为人基于非法占有目的，从对方手中骗取财物。因此，合同诈骗罪的非法占有目的，必须产生在“取得”他人财物之前。如果行为人在取得财物前无欺骗行为，取得对方财物后才产生非法占有目的进行欺骗的，不构成合同诈骗罪，但有可能成立侵占罪。
对于如何认定非法占有目的，还可参照2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则：“1．金融诈骗罪中非法占有目的的认定
金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”
虽然上述《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》是关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则，但司法实务中却经常将其用于诈骗犯罪非法占有目的认定，这一点作为辩护律师尤其要重视。
具体而言，一、不具有“非法占有目的”的民事欺诈行为不构成合同诈骗罪。
民事欺诈行为与合同诈骗罪的区分关键是“非法占有目的”的界定。通俗来说，民事欺诈中的行为人，是希望以“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，来促成合同的成立与生效，并通过履行合同的行为取得相应的经济利益，其目的是为了营利，行为人通常有实际履行的行为；而合同诈骗罪的行为人则希望以欺骗手段，直接取得对方处分行为所指向的财物，让对方单方面履行合同义务，类似于“空手套白狼”，行为人通常无实际履行行为、或履行极少的合同义务。
在洪某涉嫌合同诈骗罪、职务侵占罪被判无罪一案中，法院认为被告人洪某与香港F集团股权置换中确实存在虚列资产和隐瞒债务等行为。但纵观本案的全部事实，应当认定该行为是属经济活动中的民事欺诈，而不是合同诈骗。合同诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，或者仅履行合同的小部分，而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为。民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。两者的区别是：主观目的不同，行为故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。本案中，被告人洪某在与F集团进行股权置换时，虚列部分资产、隐瞒部分银行贷款债务，违反了其在置换合同附件中对F集团的某些承诺和保证。但是，其虚构事实、隐瞒真相是为了促使双方达成股权置换协议，取得厦门H大饭店装修及营运所需资金，目的是通过履行置换合同而使自己获利，并非通过该欺瞒行为占有F集团的财产。
二、涉合同诈骗罪案件中，可从以下关键点论证行为人不具有“非法占有目的”
1.合同履行过程中，双方因商品的价格、质量等问题出现实质性争议，不能协商解决，一方据此未依约履行合同义务的，不能认定具有“非法占有目的”。
2.更换经营场所、法定代表人辞职、更换手机号码等避而不见的躲债行为，不属于刑法第224条规定的关于逃避债务而“逃匿”的情形。
3.能够还款而未还款，资金挪作他用从常理上来看是一种不恰当的行为，但不必然构成犯罪。对于挪作他用，若并非从事违法犯罪活动，而是为了正常的经营活动，或是为了创造履约能力，更好地履行合同，当然就不能以“挪作他用”的事实推定出非法占有目的，应界定为套用他人资金的经济合同纠纷。
4.客观上存在以合同的方式套取资金等行为，但提供了相应担保的，应认定行为人不具有非法占有目的。
5.行为人未履行合同的，应着重审查未履行的原因，对于签订合同时有履行能力，因经营不善等客观原因导致无法依约履行的，应排除非法占有目的，不构成合同诈骗罪。
6.对于履行困难或不能履行的，应着重审查行为人是否存在真实的履行行为、是否积极创造履行能力、对于继续履行合同的态度、是否存在携款潜逃、挥霍财产等行为，根据主客观相统一原则，来排除非法占有目的。
7.无证据证明被害人因欺骗行为而陷入认识错误，也无证据证明行为人有个人挥霍、逃匿行为的，无罪。
......
另外，根据刑事证据法、刑事诉讼法等法律规定，律师根据案件的具体情况，还可以做事实不清、证据不足的无罪辩护。具体而言，与定罪有关的合同诈骗罪构成要件事实都需要控方提供证据来证明：犯罪主体（单位犯罪还是个人犯罪）、犯罪的主观方面（犯罪故意、非法占有目的）、犯罪客体（犯罪对象）、犯罪客观方面（欺骗行为、认识错误、处分行为、损失结果、刑法因果关系）缺一不可。任何一方面证据的缺失都有可能导致无罪的结果。有罪证据之间不能自相矛盾，要形成完整的证据链条，要排除合理怀疑，得出的结论是唯一的。在司法实践当中，要达到这种证明标准是很难的，律师往往可以从中找到无罪辩护空间。
（三）轻罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护
关于轻罪辩护，由于合同诈骗罪是重罪，无罪辩护在司法实践中难度也大，有时候轻罪辩护便成为首选。如同无罪辩护一样，辩护律师做轻罪辩护是需要事先与当事人沟通的，希望能达成一致意见，以免事后被当事人埋怨。合同诈骗罪轻罪辩护在司法实践中涉及到的常见罪名有非法经营罪、组织、领导传销活动罪、挪用资金罪、侵占罪、职务侵占罪等。
关于涉合同诈骗罪案件轻罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护具体怎么操作，详见笔者所写的其他诈骗犯罪辩护实务文章，本文在此不再展开。
三、结语
总而言之，涉合同诈骗罪大要案如何有效辩护，从专业角度来说，关键在于律师法律本体方面的专业性，在于对合同诈骗罪的理论与实践是否有着精深的理解与运用。