大连找民事律师，“民事行政检察专家咨询网”专家

编者按

近年来，随着人民群众司法需求的不断变化，检察机关受理新类型、新领域民事行政诉讼监督案件的情况不断发生。为提高办案质量和效率，实现依法精准监督，助推实现社会治理体系和治理能力现代化，最高人民检察院依托互联网终端，搭建检察机关民事行政案件专家咨询网，由律师、学者等专家出具咨询意见，为检察办案提供有益参考。咨询网自2019年11月试点运行以来，入库的律师专家提供了不少针对性、专业性很强的咨询意见。

近期，最高人民检察院组织开展了咨询网优秀专家评选活动，共评选出 78 名优秀专家，现将名单予以刊登，以资鼓励。同时，在有关省级检察院推荐的基础上，最高人民检察院还开展了优质咨询报告评选活动，评选出了一批汇集专家智慧的优秀咨询案例。经过汇总和梳理，现将首批 3 个优秀咨询案例分享给大家，供参考借鉴。

民事行政检察专家咨询网优秀专家名单

北京

郭东科　北京市中里通律师事务所

刘笑宇　北京市汉良律师事务所

彭先伟　北京德恒律师事务所

王正志　北京高文律师事务所

杨福荣　北京大成律师事务所

杨景欣　北京市建诚律师事务所

余春江　北京海润天睿律师事务所

俞　蓉　北京市浩天信和律师事务所

张庆华　北京市海勤律师事务所

张泽贤　北京市安理律师事务所

郑小宁　北京市京师律师事务所

天津

崔云玲　北京盈科（天津）律师事务所

贾逸鸥　国浩律师（天津）事务所

王秀锦　天津允公律师事务所

袁伟明　北京中伦文德（天津）律师事务所

邹宗翠　广东敬海（天津）律师事务所

山西

郝利生　北京市一法（太原）律师事务所

裴建军　北京大成（太原）律师事务所

辽宁

刘燕迪　北京观韬中茂（大连）律师事务所

马洪流　辽宁睿智律师事务所

吉林

李欣楠　北京大成（长春）律师事务所

黑龙江

唐学文　北京大成（哈尔滨）律师事务所

王赛红　北京市（哈尔滨）京师律师事务所

上海

付忠文　北京市隆安律师事务所上海分所

江苏

董　烨　北京大成（南京）律师事务所

蒋少华　江苏智择律师事务所

孙建荣　北京德恒（苏州）律师事务所

王新林　江苏金平川律师事务所

朱涤非　北京大成（南京）律师事务所

浙江

陈　磊　北京大成（杭州）律师事务所

底世清　北京炜衡（杭州）律师事务所

罗绍康　浙江泰杭律师事务所

沈晓刚　北京盈科（杭州）律师事务所

福建

陈立新　福建谨而信律师事务所

陈　扬　福建天衡联合（泉州）律师事务所

张健超　福建枫桦律师事务所

江西

战　赢　江西豫章律师事务所

山东

耿国玉　山东众成清泰（济南）律师事务所

郭　涛　国浩律师（济南）事务所

李秋航　山东正航律师事务所

李瑞庆　山东运策律师事务所

邱莹莹　山东环周律师事务所

王　宇　上海锦天城（青岛）律师事务所

张　锋　山东兴震律师事务所

湖北

李克武　北京德和衡（武汉）律师事务所

彭证之　湖北彭证之律师事务所

杨　斌　北京天达共和（武汉）律师事务所

张　萍　北京中伦（武汉）律师事务所

周静雯　湖北万泽律师事务所

广东

常廷彬　广东红棉律师事务所

陈　亮　广东法制盛邦律师事务所

陈晓静　广东恒益律师事务所

丁义平　北京大成（深圳）律师事务所

黄露清　广东蕴德律师事务所

黄　云　北京金诚同达（深圳）律师事务所

李　竞　广东君厚律师事务所

卢　林　国浩律师（深圳）事务所

卢跃峰　北京大成（广州）律师事务所

罗柳华　广东元道律师事务所

罗筱琦　南方福瑞德律师事务所

彭明致　北京德恒（广州）律师事务所

邵俊武　广东岭南律师事务所

佟长辉　北京市盈科（深圳）律师事务所

王志军　广东国智律师事务所

谢孝义　广东烨彰律师事务所

张　由　广东广信君达律师事务所

广西

曾华山　广西国锐律师事务所

重庆

李尚泽　国浩律师（重庆）事务所

李中辉　北京大成（重庆）律师事务所

谢秋宇　重庆至立律师事务所

杨丽娟　重庆美翎律师事务所

四川

杜小东　四川盛豪律师事务所

苏发钧　四川发现律师事务所

孙　杰　四川华晨律师事务所

杨杰仁　四川尚上律师事务所

赵　因　四川明炬律师事务所

邹树彬　上海市锦天城（成都）律师事务所

新疆

周　茹　上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所

民事行政检察专家咨询网典型案例选登

案例一

某银行与张某保证、抵押合同纠纷申请监督案

案情摘要：

贷款人某银行与借款人某公司签订借款合同，张某与银行签订担保合同和抵押合同，承担连带责任保证，以自有房产和相应土地为上述借款提供抵押担保并办理他项权证。银行依约发放本金，公司到期未还本付息。法院受理该公司破产重整申请后，银行申报债权。原审法院判决张某于破产程序终结之日起10日内偿还银行在破产程序中未受清偿的债权部分，逾期未支付，可就抵押物拍卖变卖后的价款优先受偿。再审改判张某代公司偿还银行本金及相应利息。

咨询问题：

企业破产法第四十六条规定，未到期债权，在破产申请受理时视为到期。付利息的债权自破产申请受理时停止计息。上述规定是否适用于连带责任保证人？即连带责任保证人是否应当承担破产程序开始后的利息和罚息？

专家意见：

1.钱学凯（北京大成律师事务所）：企业破产法第四十六条规定可以适用于连带责任保证人。第一，担保法与企业破产法在担保问题上是一般法与特别法的关系，从颁布时间上来看，破产法晚于担保法，故本案应优先适用破产法的有关规定。第二，根据原担保法司法解释第四十四条的规定，债权人在债务人破产案件中享有选择权，既可以申报债权，也可以向保证人主张权利，从制度安排上尽量平衡债权人、债务人、担保人的利益。第三，本案重整计划被延期到2022年，能否如期重整具有不确定性，担保人所承担的责任亦有不同。企业破产法第九十二条第三款、第九十三条第二款的规定并未与原担保法司法解释第四十四条规定相悖。第四，停止计息是破产程序中保护债务人的措施，不能限制债权人对担保人主张权利，否则与企业破产法第九十二条第三款规定不符。

2.郝利生（北京市一法（太原）律师事务所）：企业破产法第四十六条规定不适用于连带责任保证人。第一，担保责任具有从属性。虽然担保合同以主合同存在为前提，但不能推导出主合同债务人因企业破产法的规定可相应缩减担保范围，进而减轻担保人原有的担保责任，最终减损债权人按照担保法保护的原有债权。第二，法律对担保人责任的减免有明确规定，如物权法第一百七十七条。物权法、担保法及其司法解释、企业破产法等均未规定破产可成为减免担保责任的法定事由。第三，企业破产法与担保法调整不同的民事法律关系，担保人承担担保责任之前，其与贷款人之间不存在破产法调整的债权债务关系。企业破产法第四十六条规定的债权加速到期和付利息债权停止计息，应解释为贷款人在破产程序中可以申报的债权范围，而不是对原借款合同债权债务本身的变更，不能将可申报的债权范围解释为原债权多少的问题。第四，担保范围应由担保合同确定，与贷款人在破产程序中可申报的债权多少没有关系。借款人因破产不能履行主合同债务时，担保人需依约承担担保责任，当贷款人选择担保人主张权利时，担保人应在原担保范围内承担责任，依法扣除贷款人在破产程序中已受偿的债权部分即可。第五，利益平衡不能脱离严谨的法律适用，要以更宽的视角进行分析，包括利率为正的一般情形和利率为负的可能情形。

3.彭先伟（北京德恒律师事务所）：该问题应从担保合同的从属性与相对独立性两个维度考量。担保合同的从属性并非没有边界，也并非没有例外情形。否定说过于强调担保合同的从属性，忽视了其相对独立性。而且，担保合同的目的就是为了增信，如果债务人破产时利息停止计算的效力及于保证人，这会损害担保制度，反过来又会影响债权人融资的积极性。担保合同这种独立价值，应予以重视。因此，对这一问题，支持肯定说，即债务人破产时利息停止计算的效力不适用于保证人。主债务人破产，保证债权并不停止计息，保证人仍应承担破产申请受理后所产生的利息。

编者注：

对于企业破产法第四十六条规定是否适用于连带责任保证人，司法实践中存在争议，但2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对此予以了明确。该解释第二十二条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。

案例二

D公司与A公司、B公司、C公司担保物权纠纷申请监督案

案情摘要：

A公司向B公司借款300万元并签订借款合同，第三人C公司以自有不动产设定最高额抵押200万元并签订保证合同为该借款合同提供担保，C公司（即抵押人）未经抵押权人同意，转让抵押物给D公司，现受让人D公司代为清偿200万元后主张涤除权。

咨询问题：

受让人D公司能否据此主张涤除权？还是需要清偿第三人C公司就涉案借款合同所应承担的全部担保责任，即抵押担保责任和保证责任？

专家意见：

1.曾华山（广西国锐律师事务所）：本案案由为担保物权纠纷，故本案解决的是抵押权是否可涤除的问题，至于抵押人（第三人）同时又是连带责任保证人的问题，并非本案解决。买受人如主张涤除抵押权，需要清偿的债权仅限于该抵押担保物权所担保的债权额且清偿的限额以转让所得价款为限，无需清偿第三人即C公司就涉案借款合同所应承担的全部担保责任。因第三人C公司仍需承担保证责任，本案已进入执行程序，故应当考虑抵押权涤除后实际执行过程中的相关问题。

2.李海涛（北京市炜衡（合肥）律师事务所）：以该不动产是否被查封而区别两种不同情形：如果该不动产未被查封，那么受让人支付完该不动产担保的最高额200万元后即可行使涤除权；但如果该不动产已被原告查封且该不动产价值超过200万元，因第三人对全部债务承担担保责任，因此，第三人应偿还全部债务金额后，对该不动产才能进行解封和行使涤除权。

3.吴腮忠（江西省律协医疗卫生与健康专业委员会副主任）：针对抵押物受让人行使涤除权是否需要清偿全部债务的问题，目前主要存在两种观点：一是行使涤除权，应由受让人清偿债务人全部债务；二是受让人行使涤除权，代为清偿债务人的债务应当以抵押物市价为限，无需清偿全部债务，即使在最高额抵押权，受让人也仅需清偿最高债权额部分。本案中，为维护抵押权人与抵押物受让人之间的利益平衡，在受让人主张涤除权，需要清偿第三人就涉案借款合同所应承担的全部担保责任。

编者注：

相关法律条文可参考物权法第一百九十一条第二款、原担保法司法解释第六十七条第一款、民法典第四百零六条、民法典担保制度司法解释第四十三条第二款。

案例三

俞某与沈某、某银行金融借款合同纠纷案

案情摘要：

沈某于2014年8月与某银行签订借款合同，到期未还本付息，银行诉至法院。法院根据借款合同及沈某、沈某妻子俞某签字的《共同还款承诺书》判决二人向某银行支付借款本金及相应利息、罚息。俞某主张沈某系其前夫，二人已于2016年10月8日判决离婚，俞某对该笔借款不知情、本人未使用、《共同还款承诺书》上非本人签名，故案涉借款并非夫妻共同债务、俞某不应承担还款责任。

咨询问题一：

申请人俞某在申请监督阶段提出鉴定申请，检察机关应否准许？

专家意见：

1.支合（河南辰中律师事务所）：根据案件实际情况决定是否准许。根据民事诉讼法第二百一十条的规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。据此，法律赋予检察院调查核实的权力，且法律对申请人在申请监督阶段申请鉴定并无禁止性规定。因此，检察机关应根据案件实际情况决定是否准许当事人的鉴定申请。

2.孙建荣（北京德恒（苏州）律师事务所）：检察机关应从查明案件事实的角度决定是否准许申请人的鉴定申请。民事诉讼监督规则第六十八条第一款规定，人民检察院对专门性问题认为需要鉴定、评估、审计的，可以委托具备资格的机构进行鉴定、评估、审计。故检察机关可以为查明案件事实委托具备资格的机构进行鉴定。

3.张玉良（辽宁兴中律师事务所）：建议从实体和程序两方面进行考虑。程序上，民事诉讼监督规则第六十六条、第六十七条、第六十八条均有规定；实体上，本案为申请人就生效判决提出抗诉申请，根据民事诉讼监督规则第七十九条、第八十条规定，检察院应当对认定的基本事实是否缺乏证据证明及适用法律是否有误进行审查。如果申请人所提的鉴定申请的结论足以影响生效判决认定的基本事实是否正确的，或是法律适用是否有误的，则检察机关应当委托鉴定；如果鉴定意见对原审认定的基本事实及适用法律均无影响的，则检察机关不必委托鉴定。

咨询问题二：

若经鉴定《共同还款承诺书》上俞某签名非本人所写，案涉债务能否认定为非夫妻共同债务？

专家意见：

1.支合（河南辰中律师事务所）：首先，本案一审判决生效时间为2016年，应当适用最高法民一庭作出（2014）民一他字第10号答复的相关规定，而不能适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》。其次，关于举证责任的分配以及夫妻共同债务的认定。根据第10号答复的规定，如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。因此，如果俞某能够证明沈某所借债务并非用于夫妻共同生活，则该债务不应认定为夫妻共同债务。

2.孙建荣（北京德恒（苏州）律师事务所）：通常情况下依据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。具体到个案，可以从夫妻有无共同举债的合意和夫妻是否分享债务所带来的利益两个方面进行判断。

3.张玉良（辽宁兴中律师事务所）：本案判决系2016年作出，应当适用婚姻法及婚姻法司法解释（二）的规定，如为夫妻共同生活所负债务，即使是夫妻一方以个人名义所负债务，也应当按夫妻共同债务处理，债权人知道或应当知道夫妻约定为个人债务的除外。故本案应结合借款是否按照约定用途进行使用的事实进行判断，如果用于夫妻共同生活，则不论《共同还款承诺书》上签名是否为本人所签均不影响该笔债务被认定为夫妻共同债务；相反，如果未用于夫妻共同生活，且存在《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》规定的“另一方在毫不知情的情况下无端背负巨额债务”的情况，则不建议认定该笔借款为夫妻共同债务。

编者注：

2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》改变了以往司法解释中有关夫妻共同债务举证责任分配规则，系重大司法政策的调整。实践中，要依照《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》精神，具体把握《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》能否适用于该解释施行前已经终审的案件。

（检察日报）