案件移交刑侦找律师，案件移交刑侦找律师有用吗

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年，详见“诈骗犯罪大要案辩护”微信公众号）

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

前言

为进一步厘清诈骗犯罪中自首、立功的认定标准、准确适用刑事诉讼中的管辖规定及证据规则，笔者从《刑事审判参考》中收集了8个诈骗犯罪指导案例（其中诈骗罪6个，合同诈骗罪1个，集资诈骗罪1个），这些指导案例详细论述了诈骗犯罪自首、立功、管辖、证据运用等问题，对司法实务及律师办案具有较大的参考价值。

目录

一、诈骗罪案例

二、合同诈骗罪案例

三、集资诈骗罪案例

正文

一、诈骗罪案例

案例1：黄光故意杀人、诈骗案

案号：刑事审判参考第1044号指导案例

裁判要旨：经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证亦必须依照证据规则进行审查质证才能作为定案的依据

裁判理由：本案中，认定被告人黄光虚构事实，从被害人龙利源处骗取巨额款项的证据充分。首先，龙利源转款给黄光的证据充分。银行提供的转账单、查询存款通知书（回执）、银行凭条，高州市源兴林业发展有限公司提供的日记账、支付证明单、收据等书证证实龙利源以转账及支付现金的方式给付了黄光 300 多万元。一、二审就低仅认定 135.5 万元。黄光对其收到135.5 万元也予以承认。其次，黄光虚构事实的证据充分。委托书、伪造的工程合作协议书、伪造的建筑企业资质证书、省住建厅和高州市住建局提供的证明、阳春市八甲镇政府提供的证明、黄光发给龙利源的短信等证据，证明黄光所称的工程项目不存在，建筑企业资质证书、工程合作协议书系伪造。龙利源所在公司的员工及龙利源的亲友等均证实，龙利源基于相信黄光虚构的上述事实将巨款交给黄光。最后，黄光巨额支出及参与六合彩赌博的证据充分，证明其从龙利源处取得款项后，不仅没有将其用于所谓的“项目”，也没有归还给龙利源的意思。

审理过程中，黄光辩称其和龙利源之间的债务已经结清。为证实此一事实，其前妻徐永洁在一审期间提交一份打印的保证书。内容如下：“本人与黄光同志之间的数目已于 2011年 11 月 20 日结算清楚，除以前已还款外，本人尚欠黄光（人民币）叁拾贰万元整，定于2011 年 12 月 6 日前还清，如未能按时还清，则每超期一天按所欠款项千分之五交滞纳金。特此保证。保证人：二 O 一一年十一月二十日。”保证人处签有“龙利源”，还有手写字体“数目属实，保证书各存一份。黄光”和“数目已全部还清。本保证书作废。黄光”。因保证书中“龙利源”的字迹经鉴定是龙利源所写。因此，该份保证书成为认定黄光的行为是否构成诈骗罪的关键。这一争议的焦点在于，该保证书上的签名经过痕迹鉴定系龙利源亲笔签名，且对鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法及鉴定人的资质审查后，均没发现问题。一般情况下，真实签名的字据，其证明力极强，高于证人证言的证明力。但我们认为，即使签名为真的字据，也并非一定能成为认定案件事实的依据，必须从形式要件和实质要件进行审查，并结合案情和其他证据来判断其真伪和证明力。

1．关于该保证书的形式要件。经过审查，该收据系黄光前妻徐永洁提供，但徐永洁不能说明该证据形成的来龙去脉。因此，对收据的真实性应当进行审查。该保证书的纸张形式也有可疑之处。依照黄光供述，“龙利源就自己去打了一张保证书，是打在一张 A4 纸上的，分上下两节，一式两份，我与他各取一份”。但从保证书原件看，与正常情况下将一张纸一分为二明显有异。A4 纸的标准高度（长度）和宽度分别为 297mm×210mm。如果一分为二，则每张高度（长度）和宽度分别为 148mm（左右）×210mm。但该保证书为 173mm×210mm。由此推论，如果龙利源手上有另一份保证书，则规格为 124mm×210mm。这种两分法与一般人在正常情况下的做法有明显不同。并且，该份保证书的下行处几乎没有空白处。既然是一式两份，那么在黄光所称的另一份保证书上的内容与徐永洁提供的保证书的内容应该是相同的。徐永洁提供的保证书，其内容占了 A4 纸五分之三面积，且下行处无空白，在另一份仅占 A4 纸五分之二面积的纸张上，依此保证书的样子打印和书写同样的内容便很困难。即使勉强可以，肯定形式上与在案保证书具有巨大差别。因此，可以认为，该保证书在纸张形式上存疑。当然，仅凭此存疑，不能认定保证书系伪造。还得根据内容结合案情分析保证书的真实性。

2．关于保证书的实质要件。对保证书的实质内容的审查，应当从在案证据，并结合日常生活常识去分析。

第一，与黄光开支及收入不符。黄光替龙利源办事，并收取了龙的巨款，龙利源再向黄光借 32 万元不符合常理。黄光作为一名公务员,2009 年购买小车，2010 年分别为前妻徐永洁出资 30 余万元、为同居女友出资 13 余万元购买了住房，还往徐永洁账户上存款 10 万元以帮助其在信用社完成储蓄任务，特别是和同居女友一起参加六合彩赌博，输了 180 余万元。黄光的上述巨额支出的收入来源不明。此外，另一份保证书无从查找，龙利源所在公司及家人均不知此份保证书，也不知保证书所说的款项结清一事。保证书签署后至案发前，黄光仍然在向龙利源所在公司汇钱还款。如果按照黄光所辩解的账已结清，此保证书日期为 2011年 11 月 20 日，那么黄光就没有必要再向龙利源所在公司还款。但是，龙利源所在公司的员工李锋证实，其出差到东莞办事经费不够，向龙利源要钱时，龙利源称有钱在黄光处，让黄光汇 3 万元给李锋。而银行明细证实，2011 年 12 月 12 日黄光账户转账 3 万元到李锋账户。

第二，缺乏黄光归还龙利源巨款或者黄光将巨款用于其所称的工程等方面的证据，而黄光收取龙利源巨额资金的证据却非常充分。黄光巨额开支的证据特别是其参与六合彩赌博输巨款的证据非常充分。也就是说，保证书所称的款项已结清，没有依据。(1)黄光称 70 万元已经结清，但如何结清却没有具体的供述和辩解，而对此 70 万元尚在其处则有数次供述。(2)黄光供述的支付官河村委会保背村 38 万元，与官河村委会相关人员的证言及证人黄文关于龙利源与保背村的款项均系龙利源自己所付，未经黄光之手的证言不符。(3)黄光关于支付龙利源承包联合村山林中介费 20 万元的辩解，与联合村相关证人关于此项承包没有中介费一事的证言相矛盾。(4)龙利源给黄光 9 万元用于办理资质证，黄光仅花了 1 500 元从网上买了一个假的资质证，余款黄光仅称已结清，但无法说明如何结清，也没有相关证据。(5)龙利源所在公司财务没有结清款项的记载，众多证人也证明从未听龙利源说过与黄光结清经济往来一事。(6)黄光关于龙利源向其借钱的理由与本案证据相冲突。首先，黄光称龙利源与妻子有矛盾，龙的妻子想当老板，故龙利源向其借钱的说法不成立。龙利源妻子从不管企业财务，对龙利源与黄光之间的巨额财务往来也仅知道龙利源因让黄光办理资质证给黄光款项一事，其他款项来往均不知，且本人称 2011 年 11 月 20 日前后没有与龙利源闹意见。其次，黄光所称的其借给龙利源 32 万元中部分来源于徐永洁 10 万元、徐永娟 6 万元的借款，与徐永洁、徐永娟证实的情况不符，二人均证明未借钱给黄光。

综上分析，一审判决、二审裁定和最高人民法院复核裁定未将本案被告人黄光提供的保证书作为认定黄光与龙利源之间款项已经结清的依据，是正确的。

案例2：黄静诈骗案

案号：刑事审判参考第1176号指导案例

裁判要旨：黄静父亲虽然与被害人达成赔偿协议，并获得被害人谅解，但赔偿协议并未即时履行，不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，不能适用《解释》的规定减轻处罚。

裁判理由：本案在审理过程中，对于被告人黄静的行为构成诈骗罪没有不同意见，但对于黄静父亲与被害人练伟良达成赔偿协议的情况下如何量刑，存在三种不同意见：

第一种意见，即一审法院的判决认为，黄静的亲属代为赔偿被害人，并获得被害人谅解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第五百零五条的规定，本案属于达成和解协议的案件，可以减轻处罚。

第二种意见，即两级检察机关认为，《解释》只是对刑事诉讼相关程序进行解释，不能根据《解释》第五百零五条直接对被告人减轻处罚。如要在法定刑以下减轻处罚，须报最高人民法院核准。

第三种意见，即二审法院判决认为，黄静父亲虽然与被害人达成赔偿协议，并获得被害人谅解，但赔偿协议并未即时履行，不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，不能适用《解释》的规定减轻处罚。

我们同意第三种意见。2012 年 3 月修订后的刑事诉讼法增设了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，规定了当事人和解的案件范围和量刑处理原则，标志着刑事和解制度在我国刑事立法中的正式确立。所谓刑事和解，是指“在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式，即被害人和加害人达成种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者处罚的制度”。①曾粤兴、李霞：《刑事和解与飛法基本原则的关系一一兼及刑事和解的价值取向》，载《法学杂志》2009 年第 9 期。由于刑事诉讼法对刑事和解制度仅有三条原则规定，并未规定刑事和解制度在司法实践中的具体适用程序和条件，为充分发挥刑事和解程序功能，有效化解社会矛盾，同时规范法律适用，防止出现“花钱买刑”等损害司法公正的问题，《解释》对和解程序的具体适用进一步作出了较为全面的规定。在司法实践中要正确适用刑事和解制度，须明确以下三方面问题：

（一）刑事和解制度适用的范围

根据刑事诉讼法第二百七十七条的规定，刑事和解程序适用的案件范围：

（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；

（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用该程序。刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件是指侵犯公民人身权利民主权利罪类和侵犯财产罪类的犯罪案件，常见的如故意伤害罪、侮辱罪、诽谤罪等，以及盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等。

刑事诉讼法第二百七十七条第一款第一项适用范围还附加了“因民间纠纷引起”这一前提。何为民间纠纷，商务印书馆出版的《现代汉语词典》对“民间”的注释为：人民中间的，非官方的。据此，民间纠纷就是人民中间的纠纷。由于司法解释没有对“民间纠纷”明确界定，如本案是诈骗犯罪，是否属于该程序的适用范围也存在争议。在这方面，有些规范性文件的规定可供参考，如 1990 年 4 月 19 日司法部发布的《民间纠纷处理办法》第三条规定：“基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。”1990 年 5 月 25 日广东省人民政府颁布的《广东省人民调解委员会组织细则》第九条规定：“人民调解委员会的任务是：

（一）调解婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、家庭、房屋宅基地、债务、生产经营、邻里、赔偿及其他民间纠纷……”据此，我们认为，“民间纠纷”应当包括婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、家庭、房屋宅基地、债务、生产经营、邻里、赔偿等事务上的纠纷。具体案案件是否适用刑事和解，需要实务中采取开放的态度灵活掌握，或许这也是司法解释没有明确列举或概括界定“民间纠纷”的本意。

（二）适用刑事和解需要遵循的原则

一是自愿原则。刑事和解意味着在刑事审判活动中引入当事人自治自主的诉讼民主因素，有利于化解社会矛盾，稳定社会秩序。刑事诉讼法未明确人民法院能否主持双方当事人协商以达成和解协议。鉴于当前国情，刑事案件的加害方和被害方往往缺乏有效沟通的渠道，且有些还处于敌意的对立状态，缺乏互信，如没有审判人员释法明理，从中调和，双方当事人很难自行和解。因此，《解释》第四百九十六条规定，对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解；当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。根据前述规定，因当事人申请人民法院才启动刑事和解程序，人民法院只是应当事人申请主持协商，从和解解程序的启动到和解协议的拟订以及和解协议的执行均应以当事人意愿为主导，贯彻了当事人一定程度的意思自治的自感原则。

二是即时全面履行原则。司法实践中，对于刑事和解协议中的賠偿损失内容，协议能否延期履行、分期履行等问题，存在认识分歧。我们认为，刑事和解是重要的量刑情节；如允许延期履行、分期履行和解协议约定的赔偿损失内容，将会使人民法院对被告人的从宽处罚建立在尚不确定的事实基础上，一旦被告人获得从宽处罚后，拒不履行或者不全部履行赔偿义务；受上诉不加刑原则所限，二审法院不能加重其刑罚。同时，由于是当事人之间达成的和解协议，也无法强制执行，这无疑会损害裁判权威，也会使被害方的合法权益难以得到切实保障。鉴于此，《解释》第五百零二条明确规定，和解协议约定的赔偿内容应当在协议签署后即时履行。《解释》不允许即时结清当场履行完毕之外的其他履行方式，主要顾虑的是如果达成的只是留尾巴的和解协议，往往很可能在宣告从轻处罚的判决之后行生出其他类似强制执行、被害人方反悔乃至闹访的问题，从而损害刑事和解制度的价值。

三是禁止反悔原则。刑事和解协议签署后能否反悔，在司法实践践和理论界认识分歧均较大。《解释》第五百零二条第二款及第五百零三条明确规定：其一，和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。《解释》的上述规定体现了法律司法解释鼓励、倡导诚信原则，只要和解协议已经全部履行，原则上就不得反悔。其二，双方当事人在侦査、审査起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

（三）适用刑事和解的法律效果

本案在审理中，两级检察机关均认为，《解释》是针对刑事诉讼法作出，而刑事诉讼法属于程序法，因此《解释》只能针对刑事诉讼相关程序进行解释，不能根据《解释》第五百零五条直接对被告人减轻处罚。如要在法定刑以下减轻处罚，须报最高人民法院核准。我们认为，我国在刑事诉讼法当中确立刑事和解制度，可以说是在程序法中嵌入了实体规范，体现了该次刑事诉讼法修订的立法创新。因此，刑事诉讼法虽然是程序法，但其对刑事和解制度的规定，特别是第二百七十七条对刑事和解案件范围的规定，第二百七十九条对刑事和解案件公检法处理原则的规定，均具有实体上的意义。刑事诉讼法第二百七十九条明确规定，对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从宽处罚的意思，可体现为从轻、减轻、免除处罚。《解释》第五百零五条正是对该条规定的具体化，第五百零五条关于刑事和解案件的从轻处罚、减轻处罚、免除刑事处罚的规定，均属于第二百七十九条“从宽处罚”的范畴，因此，对于符合第二百七十九条规定的刑事和解案件，人民法院可以直接判决减轻处罚乃至免刑，无须再按按照法定刑以下量刑程序报最高人民法院核准，两级检察机关的意见并不符合法律规定。

本案中虽然被告人与被害人之间形式上达成了和解协议，但如前所述，和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行，才能认定为“达成和解协议”，进而适用刑事和解的处罚原则。该即时履行原则要求全部即时履行，而不是分期、延期履行，由于本案被告人一方并没有全部即时履行赔偿义务，这种情况下，根据《解释》第五百零四条的规定，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后，双方愿意和解，但被告人不能即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书。故本案中的赔偿协议只能作为附带民事赔偿情节予以考虑，而不能视为达成刑事和解。因此，原审判决适用相关司法解释以和解为由对被告人黄静减轻处罚是不当的。值得注意的是，本案在二审期间，最高人民法院、最高人民检察院对诈骗犯罪的量刑数额标准作出了调整。按照本案一审期间诈骗罪的量刑数额标准，5 万元至 50 万元区间属于诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但 2011 年 4 月 8 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）规定：诈骗公私财物价值 3000 元至 1 万元以上、3 万元至 10 万元以上、50 万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，并规定各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在该数额额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

在本案二审阶段，某省高级人民法院、省人民检察院尚未在《诈骗解释》规定的量刑数额輻度内正式确定在本地区适用的具体数额标准。二审法院本着有利于被告人的原则，同时参考考以往经验，以司法解释所确定的量刑数额幅度的上限为标准，确定 10 万元以上为诈骗犯罪数额巨大的起点最为可能（后来下发的文件的确如此），因此，本案诈骗金额 75000元认定为“数额较大”更为合适。据此，二审法院认定对被告人黄静以诈骗罪在三年以下量刑仍旧是合适的。

综上，二审法院认定本案不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，对被告人不应减轻处罚，而应从轻处罚，被告人黄静诈骗数额属“数额较大”，据此维持一审法院对被告人黄静以诈骗罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元的判决，是适当的。

案例3：蓝海诈骗案

案号：刑事审判参考第6号指导案例

裁判要旨：该案被告人蓝海的犯罪地、住所地均在四川绵阳，即不存在刑事诉讼法第二十六条规定的管辖不明或者需要移送管辖的情况，即不存在需要指定湖南省长沙市中级人民法院管辖的情由，湖南法院对此案无管辖权。

裁判理由：本案被告人蓝海的居住地和犯罪地均在四川绵阳，但与蓝海所在公司直接发生关系的是湖南娄底冶化公司。360 吨硅铁购销合同是以传真方式签订的，蓝海所在公司先签，娄底冶化公司后签，合同最后签订地在湖南娄底，而合同交货地又在上海何家湾火车站。本案有管辖权的法院应如何依法确定?

关于刑事案件的审判管辖，刑事诉讼法第二十四条明确规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二条对“犯罪地”作了明确规定，即：“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地”。被告人蓝海为了非法占有他人财物所实施的诈骗行为全部在四川省绵阳市，案件中以传真方式订立的经济合同，虽然接收传真的一方在湖南，但犯罪分子本人未在湖南实施犯罪，取得骗款也未在湖南，而是由湖南将款汇至蓝海的公司所在地。由此不能仅以本案被骗单位在湖南，即认为案件的犯罪地涉及湖南。被告人蓝海的犯罪地在四川省绵阳市，其居住地也在绵阳市，因此，根据上述法律和司法解释，本案应由四川省绵阳市的法院管辖。

在处理本案时，有一种意见认为，考虑到被骗单位是湖南国龙公司，最初受理该案并进行侦查、起诉工作的司法机关又均在湖南省长沙市，为了便利诉讼、打击犯罪，有利于挽回受害单位的损失，请最高法院考虑指定此案由湖南省长沙市中级人民法院管辖。

因此，此案由湖南省长沙市中级人民法院请示湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院审理本案认为，该案被告人蓝海的犯罪地、住所地均在四川绵阳，即不存在刑事诉讼法第二十六条规定的管辖不明或者需要移送管辖的情况，即不存在需要指定湖南省长沙市中级人民法院管辖的情由，湖南法院对此案无管辖权。

刑事诉讼法关于以犯罪地和被告人居住地确定审判管辖的规定，主要目的就是为了便于司法机关及时地查明案件事实，有效地打击犯罪。根据刑事诉讼法第二十六条的规定，指定管辖只适用于两种案件：

第一种是管辖不明的案件，即由于特殊情形所致，难以确认应由何地人民法院管辖的案件。对这种案件，需要上级人民法院指定下级人民法院管辖。

第二种是根据案件的具体情由，需要指定移送管辖的案件。所谓“具体情由”，主要是指可能影响案件公正审判等特殊情况。例如，某一法院院长为刑事案件的当事人的，如果案件由该院审判，就可能妨碍作出公正裁决，因此，对该案应指定移送其他法院管辖。

蓝海诈骗案既不属于管辖不明的案件，亦不属于需要指定移送管辖的案件，只应由四川省有关法院审判。

最高人民法院于 1997 年 10 月 17 日就此案批复湖南省高级人民法院，湖南法院对此案无管辖权，应由长沙市中级人民法院将案件退回检察机关，由他们按法律规定将此案移送有管辖权的司法机关审理。

湖南省高级人民法院已按照最高人民法院的批复，通知长沙市中级人民法院将案件退回检察机关，由其移送有管辖权的司法机关审理。

案例4：刘群、李国才抢劫、诈骗案

案号：刑事审判参考第289号指导案例

裁判要旨：在裁量刑罚时，对刘群所犯诈骗罪，因自首并有重大立功表现，依法应当减轻处罚。

裁判理由：虽然刑法条文没有明确对有重大立功表现的可以从轻处罚，但如果对有重大立功表现的不予减轻或者免除处罚，一般也要考虑予以从轻处罚。

本案被告人刘群因第二次抢劫犯罪归案以后，在公安机关尚不掌握其他罪行的情况下，主动供述了第一次抢劫的犯罪事实和诈骗的犯罪事实，检举揭发宋仝成拐卖妇女的犯罪线索，经查证属实，宋仝成被判处无期徒刑。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)的有关规定，被告人刘群主动供述了第一次抢劫的犯罪事实因与第二次抢劫属同种罪，应属主动坦白；主动供述司法机关不掌握的诈骗的犯罪事实，应属自首；检举揭发他人拐卖妇女的犯罪线索，经查证属实并被判处无期徒刑，构成重大立功表现。在被告人具有多个法定或者酌定量刑情节的情况下，如何依法裁量和适用刑罚，是本案值得探讨的一个问题。

对于被告人刘群归案后主动供述第一次抢劫犯罪事实，法律和司法解释规定的处罚原则比较明确。《解释》第四条规定：“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”因此，对被告人刘群主动供述司法机关不掌握的第一次抢劫犯罪事实，应当认定为坦白，作为其抢劫犯罪的酌定从轻情节考虑。被告人刘群归案后主动供述了司法机关尚未掌握的诈骗的犯罪事实，与司法机关已掌握的抢劫罪行属不同种罪行，依法应以自首论。

刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。”刘群所犯罪行不属罪行较轻的情况，所以对被告人刘群的这一自首情节，可以作为其诈骗犯罪的法定从轻、减轻情节予以考虑。具体确定从轻还是减轻处罚，应当根据犯罪轻重并考虑自首的具体情节裁量决定。自首和坦白都是针对被告人所犯的具体罪行而言的。犯有数罪的被告人，对于其自首或者坦白的罪行，可以在对该罪名裁量决定刑罚上适用自首或者坦白的有关规定；对于其没有自首或者坦白的罪名，则不能适用这些规定。而立功是犯罪分子在犯罪之后，出于悔罪或者赎罪，检举他人的犯罪行为或协助抓获犯罪分子以及实施其他利于国家和社会的行为。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”

在司法实践中，具体掌握刑法关于立功的处罚原则应当注意以下两个问题：(1)立功表现虽然是犯罪行为以外的事实，但作为法定的从轻、减轻或者免除处罚情节，其法律效果主要是在对犯罪分子的罪行裁量适用刑罚中加以体现的。对于犯有数罪的被告人，应在分别对其所犯各罪量刑时或在决定执行的刑罚时综合考虑立功、重大立功的情况，确定是否从轻、减轻或免除处罚。(2)对于有重大立功表现的，刑法规定了两种处罚原则：一是“可以减轻或者免除处罚”，这是一般原则；二是“应当减轻或者免除处罚”，适用于犯罪后自首又有重大立功表现的情形。作为有重大立功表现的一般处罚原则，从刑法文义解释的角度来看，“可以减轻或者免除处罚”，意味着两种选择，即可以减轻或者免除处罚，也可以不予减轻或者免除处罚。这属于审判机关自由裁量的权力。对于被告人有重大立功表现，但根据具体案情，决定不予减轻或者免除处罚的情况下，是否要考虑予以从轻处罚?从刑法条文来看不是很明确，在这种情况下需要进行论理解释，即按照立法精神，联系有关规定，进行逻辑论证，以作出符合立法本意的解释。刑法第六十八条对有重大立功表现的处罚原则，是在对有一般立功表现的处罚原则基础上加以规定的，对于一般立功，规定可以从轻或者减轻处罚，对于重大立功，则规定可以减轻或者免除处罚。显然，重大立功应当比一般立功处罚更加从宽。虽然刑法条文没有明确对有重大立功表现的可以从轻处罚，但如果对有重大立功表现的不予减轻或者免除处罚，一般也要考虑予以从轻处罚，这样解释是符合立法解释和法律逻辑的。对于立功特别是重大立功予以刑法上的积极评价，并在对行为人裁量刑罚时作为从轻、减轻处罚的事由充分予以考虑，适当从宽处理，

体现惩办与宽大相结合的刑事政策，有利于分化瓦解犯罪分子，有利于犯罪分子的教育改造，有利于社会的长治久安。本案被告人刘群揭发宋仝成拐卖妇女犯罪行为，查证属实，宋仝成被判处无期徒刑，按照《解释》的规定构成重大立功表现。

在裁量刑罚时，对其所犯诈骗罪，因自首并有重大立功表现，依法应当减轻处罚；对其所犯抢劫罪，由于抢劫数额巨大，情节恶劣，后果严重，虽然有重大立功表现，也可以不予减轻处罚，但在量刑上还是要体现政策，适当予以从轻考虑。

案例5：乔某诈骗案

案号：刑事审判参考第851号指导案例

裁判要旨：对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当根据存疑有利于被告人的原则，推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。

裁判理由：被告人的刑事责任年龄既是重要的定罪依据，也是关键的量刑情节，必须依法查明。司法实践中，认定被告人刑事责任年龄的证据可能会有瑕疵或者与其他在案证据存在矛盾。在具体案件审判过程中；应当尽可能穷尽一切调查手段，并结合全部在案证据综合审查判断。对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当根据存疑有利于被告人的原则，推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。

(一)审查判断被告人年龄证据的一般原则

司法实践中，常见的年龄证据主要有三类：第一类是书证，包括出生证明、户口簿、身份证、公安机关出具的户籍证明、卫生防疫档案、学籍档案等；第二类是鉴定意见，主要是指对被告人所作的骨龄鉴定；第三类是言词证据，包括被告人供述、证人证言等。此外，还存在以物证、视所资料等形式出现的年龄证据，但极为少见，这里不作详述。上述证据中，又以公安机关的户籍登记信息(包括户口簿、户籍证明等)最为常见。

由于我国各地经济社会发展不平衡，一些地方(尤其是偏远山区、农村)医疗条件有限，人口出生缺少相应的证明材料，加之当地户籍管理不规范．误报、漏报年龄韵现象时常发生，从而给审判机关认定被告人的年龄带来困难。实践中，有关年龄认定的问题主要体现在以下四个方面：一是被告人以当地有以农历填报出生日期的习惯为由，主张户籍登记上的出生日期实际为农历；二是公安机关出具的证明材料与被告人的户籍登记信息存在冲突；三是当事人提供的有关书证、证人证言等证据材料证明的内容与户籍登记信息不一致；四是被告人身份信息不详，且骨龄鉴定对被告人犯罪时是否未成年存在正负差值的情况。

对于上述问题，我们认为，应当综合运用证据审查、逻辑判断、常识检验、科学鉴定等多种手段，去伪存真，依法对被告人的犯罪年龄进行认定。在具体案件中，一般坚持以下审查判断原则：

1．穷尽原则。对被告人年龄证据的审查一般要穷尽一切司法调查取证手段，

通过建议补充侦查、委托有关部门协查、实地走访调查、进行骨龄鉴定等多种形式，查找与被告人年龄有关的证据，最大限度查明被告人实施犯罪行为时的真实年龄。

2．公文性书证优先原则。公文性书证一般指国家机关、企业事业单位、人

民团体在法定权限范围内制作文书：并以此文书作为证明案件有关情况的书证。与年龄有关的公文性书证，一般包括公安机关的户籍信息材料、医院的出生证

明、学校的学籍信息等。这类书证与其他证据相比，具有较强的权威性、可信性，具有较强的证明力。如果案件中存在多份内容不一致的公文性书证，则应当视具体情况予以认定：（1）以认定户籍登记信息为原则，以不采信户籍登记信息为例外。(2)医院的出生证明与户籍登记信息不一致的，如能作出合理解释，则出生证明的效方高于户籍登记信息，因为出生证明是户籍登记的基础。(3)在没有出生证明的情况下，户籍登记信息与医院的分娩病例或者被告人案发前的学籍信息、疫苗注射登记等原始信息不一致的应当结合被告人的供述及家属证言，在能够得到合理解释的前提下，作出有利于被告人的认定。（4）公安机关出具的证明材料与户籍登记信息不一致的，原则应当按照原始户籍登记信息来认定被告人的年龄，在公安机关能说明理由，并对被告人的户籍登记信息依法作出修改后，可以结合在案证据，依照变更后的年龄予以认定。(5)村(居)委会、乡(镇)人民政府出具的证明材料如果没有加盖公安机关的户籍专用章，其证明力要低于公安机关出具的证明材料及户籍登记信意且一般要与其他证据结合起来判定其证明效力。

3．原始书证优先原则。有关年龄认定的原始证据，—般形成于案发之前，且直接来源于客观事实，具有较强的证明力。但原始证据中的言词证据具有不稳定、不准确等特点，其效力要低于原始书证。如村(居)委会的原始户籍登记材料已经交给派出所或者因时间久远而丢失，村(居)委会的当事者根据记忆形成书面证明材料并加盖村(居)委会乃至乡镇人民政府的公章；由予原始书证已无法查找，故上述表面上属于书证的证明材料，实质上为证人证言，属予原始言词证据，其单独作为证据使用的证明力较低。

4．言词证据与其他类型证据结合判断的原则。言词证据(被告人供述、证人证言等)具有易变、模糊等特征。如果与其他类型的证据如书证、鉴定意见)存在不一致之处，原则上应当以其他类型的年龄证据为准。但考虑到我国部分地方受客观条件所限：户籍登记混乱等因素，即使户籍登记信息完全可采，仍有可能在其生成阶段发生错误。因此，如果结合其他类型证据，能够相互印证补强，对户籍登记信息形成合理质疑，那么就可以采纳补强的言词证据作为裁判依据。如当时当地确实存在按照农历填报出生日期的习惯，接生婆、邻居、同班同学出具的证言均证明被告人的出生日期系按农历计算，同时通过骨龄鉴定无法排除被告人犯罪时未成年可能性的，可以认定被告人犯罪时尚未成年。

5．存疑有利于被告人的原则。根据《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。但需要注意的是，只有在穷尽一切司法调查手段仍无法查清被告人的具体出生日期的情况下，才能适用上述推定原则。

（二）公安机关无正当理由变更原始户籍登记中的出生日期，且变更后的信息与在案证据存在冲突的，应从证据合法性和有利于被告人的角度，严格进行审查判断

本案中，对于乔某的行为构成诈骗罪不存在争议，但对于乔某犯罪时的真实年龄，存在三种意见：第一种意见认为，公安机关出具的户籍证明是认定被告人刑事责任年龄的法定证据形式，具有较强的证明力，在没有充分证据推翻的情况下，应当按照户籍证明来认定。第二种意见认为，虽然户籍证明具有较强的证明力，但是本案中被告人的户籍信息曾作变更，变更原因不明，且无变更的原始材料，故依据变更后的户籍信息出具的证明材料依据不足，存在严重瑕疵，应当按照变更前的户籍信息认定被告人的年龄。第三种意见认为，依据存疑有利于被告人的原则，综合现有证据，虽不能确定乔某的具体出生日期，但足可推定其实施指控罪行时已满 16 周岁不满 18 周岁。我们赞同第三种意见。

根据上述认定原则，本案关于乔某年龄的言词证据（乔某的供述、乔母的证言）和书面材料（严格讲村委会出具的书面证明材料实质上是村委会工作人员出具的证人证言）尚不足以推翻公安机关的户籍登记信息，司法机关要进一步查明乔某的犯罪年龄，还应采取其他调查手段，调取更多的证据，将现有的言词证据与其他类型的证据结合起来考虑。据此，二审法院依法向乔某户籍地派出所调取了乔某的户籍信息变更情况，显示 2005 年派出所确实将乔小某的姓名变更为乔某，同时将乔小某的出生日期由原来的1989年12月11日变更为1989年 9 月 19 日，但未说明变更原因。后经承办人多次联系，当地派出所均无法对上述情况作出说明，亦无法提供乔某亲属当年提出变更年龄的申请材料和原始档案。有鉴于此，二审法院又调取了乔某的小学和初中入学登记卡，结果显示小学入学登记卡上记载的姓名是乔某的原名乔小某，出生日期为 1989 年 12 月11 日，而初中入学登记卡上的姓名为现在使用的乔某，出生日期为 1989 年 10月 18 日。如此，乔某的出生日期就存在三个可能的时间：一是乔某母亲所称的与乔某小学入学登记卡及公安机关户籍登记底档记载相一致的 1989 年 12 月 11日；二是现在公安机关户籍登记信息记载的 1989 年 9 月 19 日；三是乔某初中入学登记卡上记载的 1989 年 10 月 18 日（即农历九月十九日）。

按照被告人年龄认定的基本原则，在各类证据存在矛盾的情况下，原则应当以现在的户籍登记日期为准。但是，本案中的户籍登记却存在重大瑕疵。根据《户口登记条例》、《公安部关于不得随意更改户口簿出生年月日的通知》(公信传[1986)594 号）等有关规定，对更改出生日期的，要持慎重态度，原则上不予更改，特殊情况需要更正的，一般应当由本人或者其监护人提出书面申请，提供原始户口底页或者迁移证存根及申请人原始档案资料，填写相应的审批表格，由派出所调查原始出生报户档案和户盯迁转档案，必要时还要与相关当事人形成谈话笔录，并形成调查报告，经派出所长核查签注意见后，报县级公安机关户政部门、区公安机关审核后，在派出所办理相关更正手续。然而，乔某户籍地的公安机关无法提供对乔某年龄进行变更的合法依据及原始档案资料，亦不能进行合理说明，故上述变更后的户籍登记信息存在重大瑕疵。另外，因乔某 2005 年户籍登记变更前的原始户籍底档中记载的出生日期现已作废，司法机关亦不能直接根据原始户籍底档认定其出生日期，何况上述户籍底档记载的出生日期与乔某中学的入学登记卡存在冲突。同理，由于被告人小学和中学的入学登记卡上记载的出生日期不一致，且中学入学登记日期又与被告人的供述、乔母的证言存在冲突，故亦不能直接按照小学或者中学入学登记卡的日期认定被告人的出生日期。二审法院在穷尽各种调查手段后（乔某的接生婆已去世、没有可供查询的医疗防疫记录、村委会没有当年报登年龄的原始记录等），综合在案证据，无法准确判断乔某的出生日期。

因此，二审法院根据存疑有利于被告人的原则，依据最高人民法院相关司法解释，依法认定乔某实施全部犯罪时已达到法定责任年龄但属于减轻刑事责任年龄阶段，并据此予以改判。

案例6：杨金凤、赵琪等诈骗案

案号：刑事审判参考第880号指导案例

裁判要旨：本案被告人赵琪的投案行为不符合自首中“自动投案”的时间特征，不属于“自动投案”。

裁判理由：本案在审理过程中，对被告人赵琪的行为是否构成自首，形成两种意见：

一种意见认为，犯罪嫌疑人投案的行为只有发生在其“被办案机关控制”之前，才能认定为自首中的“自动投案”。本案中，赵琪的投案行为发生在“被办案机关控制”之后，故赵琪的投案行为不成立自首；另一种意见认为，赵琪犯罪后虽然被公安人员发觉，但其在被采取强制措施或者接受讯问之前，因正当理由脱离了办案机关的控制，赵琪经过思想斗争，能逃而不逃，选择主动回到案发地点接受讯问的行为，属于自动投案，且其如实供述了其犯罪事实，应当构成自首。

我们赞同前一种意见，被告人赵琪的投案行为不成立自首。本案中，赵琪如实供述了自己的犯罪事实，因此，其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。对此，可从以下几个方面进行分析：

（一）“侦查管控”的确定性、针对性

基于行文简洁角度考虑，下文将办案机关根据确切犯罪事实或者线索对犯罪嫌疑人实施强制性约束、讯问并告知犯罪嫌疑人必须接受调查的行为，称为“侦查管控”。“侦查管控”要求办案机关根据具体的案件线索，对犯罪嫌疑人及其所犯罪行有比较具体的认识：一方面，办案机关控制犯罪嫌疑人，系确定犯罪嫌疑人的基本情况后对其进行控制，此时办案人员基本了解案件事实，知晓嫌疑人的自然情况，控制行为具有确定性、针对性；另一方面，办案机关对嫌疑人涉嫌的罪名、罪行的性质有比较具体的认识，并向犯罪嫌疑人明确告知因涉嫌何种罪名必须接受办案机关调查。

只有深刻理解和把握“侦查管控”的确定性和针对性，才能将在“侦查管控”之后的投案与在一般性排查询问时或者仅因形迹可疑盘问时交代罪行的“视为自动投案”情形区分开来。

（二）“侦查管控”的强制性、义务性

首先，“侦查管控”系办案机关将嫌疑人置于实际约束、控制范围之内，进行调查、讯问、宣布采取调查措施或者强制措施，具有一定的强制性。其次，“侦查管控”包含但不限于刑事诉讼法规定的五种强制措施。只要办案机关采取合法手段对犯罪嫌疑人进行一定的约束，进行调查、讯问，并向犯罪嫌疑人告知涉嫌犯罪，即可认为犯罪嫌疑人被办案机关“侦查管控”。此外，犯罪嫌疑人被办案机关控制后，有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行。

只有深刻理解和把握“侦查管控”的强制性和义务性，才能够将“侦查管控”与电话传唤、犯罪嫌疑人被发觉但没有接受讯问或者被采取强制措施等情况区分开来。区分的关键在于犯罪嫌疑人在被电话传唤或者仅被办案机关发觉时，尚处于自由状态。

（三）“自动投案”的时间应当限制在犯罪嫌疑人“被办案机关控制”之前，法律之所以规定自首，旨在鼓励犯罪分子认罪、悔罪，降低社会危险性，节约司法成本并提高司法效率。犯罪嫌疑人在被办案机关控制之前自动投案并如实供述自己的罪行，体现了其认罪、悔罪的态度，降低了社会危险性，同时，也减少了办案机关发现案件线索、进行侦查、实施抓捕的成本，提高了案件侦破的效率。犯罪嫌疑人被办案机关控制后，虽然也可以通过如实供述来表达自己的悔罪态度，但主动性与自动投案不可同日而语，办案机关侦破案件的司法成本已被消耗，不存在节约司法成本、提高司法效率的可能性。本案犯罪嫌疑人经公安机关允许脱离控制，而后又按公安机关指令自行到案的行为，对其被办案机关控制前的认罪悔罪态度和司法成本的节约无任何影响，犯罪嫌疑人脱离“侦查管控”后又自行到案的行为，系被办案机关控制后应当履行的义务，不属于自首范畴内的自动投案。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”根据这一规定，我们认为，办案机关掌握犯罪事实、对嫌疑人调查谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而犯罪嫌疑人在上述情形下向办案机关投案的行为，均不属于自动投案。因此，犯罪嫌疑人自动投案只有发生在其被办案机关控制之前，才有可能构成自首。

（四）本案中赵琪的行为不属于“自动投案”

第一，本案中，侦查机关接到明确的举报——北京百佳联合企业管理中心内有人进行电话诈骗，而后在该公司的楼内查获了所有正在实施诈骗的工作人员，赵琪即为其中之一，且为公司的副总经理，办案机关的“侦查管控”行为具有确定性、针对性；

第二，办案人员当面明确告知赵琪涉嫌犯诈骗罪必须接受调查。此时，办案机关对赵琪的控制行为具有强制性，赵琪有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行；

第三，赵琪经办案人员同意，前往幼儿园接孩子回家后又回案发地点接受调查，虽然从表面上看具有自动投案的形式，但该行为发生在被赵琪被办案机关控制之后，不符合自首中的“自动投案”时间特征。

二、合同诈骗罪案例

案例7：沈容焕合同诈骗案

案号：刑事审判参考第578号指导案例

裁判要旨：对于当事人、辩护人、诉讼代理人向人民法院提供的在我国领域

外形成的证据如何审查与认定，可以借鉴民事诉讼程序中的相关规定。

裁判理由：

（一）对境外证据的审查与认定应根据提供证据的主体不同而加以区分。

证据是人民法院在审理案件中确认案件事实的基础。在涉外刑事案件中，由于案件当事人涉及外国人、外国企业或组织，行为人的犯罪行为地或结果地、刑事证据所在地、证人所在地可能在境外，则不可避免地会发生司法机关、当事人、辩护人、诉讼代理人向境外取证，有些证据在我国境外形成的事实。这些证据产生、形成于境外，使得法院无论是对证据的形式要件还是实质内容的审查都存在一定的难度。

《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第三百二十条第三款规定：“在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外。”该条文规定了外国人委托中国律师或公民参加刑事诉讼的授权委托书应当办理有关公证、认证手续，但其规定所指对象仅为授权委托书，而我国刑事诉讼法以及《刑诉法解释》均未对涉外刑事案件中涉及案件事实的境外证据材料的审查与认定作特别规定，这就需要我们在审判实践中结合现有法律规定，依据刑事证据审查的基本原理，总结出一套审查、认定规则。

1．对于我国司法机关通过刑事司法协助获取的境外证据的审查与认定

国际刑事司法协助是主权国之间依照有关国际条约或双向互惠原则，协助或代为履行一定的刑事诉讼程序或实现刑事实体权力的活动。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十七条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”该规定确认了我国司法机关在国际刑事司法协助中的主体地位和主导怍用。根据国际刑事司法协助的内容、使用的条件和程序，可以将国际刑事司法协助的范围归纳为六大类：文书送达、信息通报、调查取证、引渡、刑事案件的诉讼转移、外国刑事判决的承认和执行。其中，调查取证具体是指各种物证、书证、视听资料的收集、保全；对证人的询问；与犯罪有关的场所、物品、人员的勘验、检查、搜查；与犯罪有关的财物的查封、扣押等。由于我国请求刑事司法协助的相对方是外国的司法机关，因此，对于由外国司法机关进行的调苣取证，只要其具备了完整的证据属性，即客观性、关联性和合法生，即可对该证据进行认定。但是对该证据的证明内容是否采纳，人民法院应当结合案件的其他证据作出判断，不能因为该证据是卟国司法机关提供的就直接确认其效力。值得注意的是，公安机关、检察机关在请求国际刑事司法协助工作中必须严格遵守相关程序规定。我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百四十九条规定：“地方公安机关需要请求外国警方提供刑事司法协助或者警务合作的，应当按照有关条约或者合作协议的规定提出刑事司法协助或者警务合作请求书，所附文件及相应译文，经省、自治区、直辖市公安机关审核后报送公安部审批。”该《规定》第三百五十条规定：“地方公安机关需要通过国际刑警组织缉捕罪犯或者犯罪嫌疑人、查询资料、调查取证的，应当提出申请层报公安部审批。”我国《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十九条规定：“地方各级人民检察院需要向缔约的外国一方请求提供司法协助，应当按有关条约的规定提出司法协助请求书、调查提纲及所附文件和相应的译文，经省级人民检察院审核后，报送最高人民检察院。”该《规则》第四百六十条规定：“最高人民检察院收到地方各级人民检察院请求缔约的外国一方提供司法协助的材料后，应当依照有关条约进行审查。对符合条约有关规定、所附材料齐全的，应当连同上述材料一并转递缔约另一方的中央机关，或者交由其他中方中央机关办理；对不符合条约规定或者材料不齐全的，应当退回提出请求的人民检察院补充或者修正。”人民法院在审理案件中应当审查公安、检察机关是否遵守上述程序请求国际刑事司法协助。因为这关系到提供、收集证据的法定程序问题，公安、检察机关在请求国际刑事司法协助工作中应当遵循程序合法的原则。

本案中，由于被告人沈容焕系韩国人，涉案的 SIMPSON 商社系在韩国成立的公司，关于 SIMPSON 商社的成立、经营情况需要由韩国方面提供；沈容焕代表 SIMPSON 商社向菲西尔公司采购女式羽绒服和女式麂皮绒夹克后将货物销售给了美国的 Pacific Whale Textile Corporation，沈容焕辩称 Pacific Whale Textile Corporation 未付清全部货款，故其也未向菲西尔公司付清货款。关于美国的 Pacific Whale Textile Corporation 是否向 SIMPSON 商社付清了全部货款，需要向美国的 Pacific Whale Textile Corporation取证。上海市公安局遂请求韩国警方和美国警方提供司法协助，并按照《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的程序，提供了调查提纲及译文，经公安部审批后递交给了韩国和美国警方。韩国和美国警方根据我国警方的要求进行了调查取证，提供了“关于复韩警方协查沈容焕合同诈骗案事”、“关于协查沈容焕涉嫌合同诈骗案”的函等证据，上述证据符合客观性、关联性、合法性的要求，一审法院予以认定，并结合被告人沈容焕的供述，对韩国警方所调查的 SIMPSON 商社成立于 2005 年 5 月 2 日，具有正常经营活动，沈容焕系该商社营业董事，负责处理所有业务等内容予以采信；对 Pacific Whale Textile Corporation 的负责人 James Lee 向美国警方所作的 Pacific Whale Textile Corporation 已向韩国 SIMPSON 商社付清全部货款的陈述，并结合沈容焕出具的收到货款的收条，一审法院对美国警方的调查内容予以采信。

2．对于当事人、辩护人、诉讼代理人提供的境外证据的审查与认定

对于当事人、辩护人、诉讼代理人向人民法院提供的在我国领域外形成的证据如何审查与认定，我们认为可以借鉴民事诉讼程序中的相关规定。2002 年 4 月 1 日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”该条款弥补了 1991年 4 月 9 日通过的我国民事诉讼法中境外证据规定的空白。因为我国民事诉讼法在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中仅规定了外鼠当事人参加诉讼的授权委托书应当办理有关公证认证手续，对涉及案件事实的证据材料的审查认定未作规定。从条文内容看，《民事诉讼证据规定》第十一条的规定与民事诉讼法第二百四十二条的规定基本相同，但是将所指对象的范围从授权委托书扩大到了证据。《民事诉讼证据规定》第十一条的规定目的在于，如果证明案件事实的某些证据形成于我国境外，确认这些证据的有效性存在很大风险，因此对境外提供证据的本身施加了程序及手续上的限制，以增强其真实性和合法性，消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的不利影响。刑事诉讼中，对于当事人、辩护人、诉讼代理人提供的在我国领域外形成的证据，由于该证据不是通过国际刑事司法协助途径取得，同样存在法院确认这些证据的有效性、真实性问题，因此法院对这些证据的审查与认定可以借鉴《民事诉讼证据规定》中的相关规定，同时也要充分注意到刑事诉讼的证明标准要求高于民事诉讼的证明标准的问题。民事诉讼法对于外国当事人参加诉讼的授权委托书规定需经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证；刑事诉讼法对于外国当事人参加诉讼的授权委托书除了由民事诉讼法规定的要经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证外，还需要由所在国外交部或者其授权机关认证。因此，对于在刑事诉讼过程中，当事人、辩护人、诉讼代理人向法院提供的在我国领域外形成的证据也应经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。对履行了上述证明手续的证据，法院才能予以认定。但并不是说只要经过了公证、认证手续的证据材料，其真实效力即得到了确认，其证明力相等于公证文件，对该证据的证明内容是否采纳，人民法院仍应当结合案件的其他证据进行审查后才能作出判断。

另外，虽然刑事诉讼法中未列明提交外文书证必须附有中文译文，但是根据我国刑事诉讼中使用中国通用语言文字的原则，无论是公安、检察机关通过司法协助取得的外文书证，还是当事人、辩护人、诉讼代理人提供的外文书证，都应由证据提供者将外文书证交有资质的翻译机构进行翻译。在翻译无误的情况下，法院只需对中文译文进行审查，控、辩双方只需对中文译文进行质证即可，而不必引用外文书证的原文。但是，如果控辩双方对译文的用词产生争议，而关键词语的翻译对案件处理结果有影响的情况下，法院还是应当慎重审查外文书证原件，并作出正确认定。

(二)境外公司在我国境内犯罪的，我国具有管辖权。

我国刑法第六条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这表明了我国刑法的属地管辖原则。由于我国刑法将单位与自然人作为犯罪的主体，因此不管行为人是我国自然人或单位还是外国自然人或单位，只要在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。我国对于在我国境内犯罪的境外公司具有管辖权，对此，2003 年《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》明确指出，“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任”。

一般认为，成立单位犯罪要符合以单位名义实施犯罪，经单位决策机构作出决定或由负责人员决定，为本单位谋取非法利益三个特征。本案中，根据驻韩使馆及韩国警方提供的证据证实，韩国 SIMPSON商社系在韩国依法成立的公司，沈容焕作为该商社的营业董事，负责处理所有业务。沈容焕代表韩国 SIMPSON 商社与上海菲西尔公司签订服装购销合同，在菲西尔公司发出全部货物后，沈容焕代表韩国SIMPSON 商 社 再 将 货 物 卖 给 了 美 国 Pacific Whale Textile Corporation，在收到美国 Pacific Whale Textile Corporation 支付的全部货款后仅向菲西尔公司支付了 2．5 万美元后逃匿。可见，韩国 SIMPSON 商社的上述行为完全符合单位犯罪的特征，我国依法具有刑事管辖权。

(三)对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只起诉单位中责任人员的，法院该如何处理？

对于境外公司在我国境内犯罪的，只要其符合我国刑法规定的单位犯罪特征，就应认定为单位犯罪，并适用刑法分则关于相关罪名的单位犯罪处罚条款对境外单位及其责任人员追究刑事责任。如上分析，韩国 SIMPSON 商社的行为完全符合单位合同诈骗罪的构成要件，故依据我国刑法第二百三十一条之规定，应对韩国 SIMPSON 商社判处罚金，对直接负责的主管人员沈容焕判处相应的刑罚。但是由于检察机关未起诉韩国 SIMPSON 商社，只将本案作为沈容焕自然人犯罪案件起诉，法院如何处理，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对此种情况进行了明确规定，即“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”。这样处理的理由在于：

第一，根据刑事诉讼法的规定，对于“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，法院应当决定开庭审判”，据此，法院对于检察院提起公诉的案件，不能主动将案件退回检察院补充侦查；同时，此类案件也不符合中止审理的条件。

第二，根据“不告不理”的诉讼原则，检察院没有起诉单位，法院不能将其直接列为被告单位追究其刑事责任。

第三，单位犯罪与自然人犯罪的刑事责任不同，对于单位犯罪案件中有关责任人员按照自然人犯罪追究刑事责任违反了“以事实为依据，以法律为准绳”的定罪原则，也不符合罪刑相适应原则。

第四，《刑诉法解释》第二百一十五条规定：“人民法院审理单位犯罪案件，被告单位被注销或者宣告破产，但单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理。”参照这一规定精神，对于单位犯罪案件，检察院作为自然人起诉的，法院应当继续审理，但是，法院对被起诉的自然人应根据具体情况按单位犯罪中的直接负责的主管人员或直接责任人员处罚。需要注意的是，由于此类案件没有将单位列为被告，法院在追究有关责任人员刑事责任，制作裁判文书时，不能将单位列为被告，但应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接责任人员刑事责任的有关条款。

本案审理中，一审法院及时与检察机关进行了协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。在检察机关未补充起诉的情况下。一审法院仍对本案进行了审理，对被起诉的被告人沈容焕根据其实施的犯罪行为，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任，并引用了刑法第二百三十一条关于单位犯罪追究直接负责的主管人员的条款是完全正确的。

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三、集资诈骗罪案例

案例8：田成志集资诈骗案

案号：刑事审判参考第464号指导案例

裁判要旨：对本案被告人田成志亲属田某提供线索，由侦查机关将田成志抓获的情况，不能认定为“自动投案 ”，从而成立自首。

裁判理由：自首是犯罪嫌疑人基于对其所犯罪行的违法性和应受惩罚性的认识，主动接受司法机关追究刑事责任的一种法律行为，体现了一定的悔罪态度，有利于司法机关及时破案，节省了司法资源，因此我国刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原 则，设置了自首制度并确定了对之可以从宽处罚的原则。从这个意义上考虑，在“自动投案”这一自首条件的认定上，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中进行了适度从宽解释，将“犯罪嫌疑人的亲友接到公安机关通知或者主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”，也认定为“自动投案”，这是符合设置自首制度的本意的。因为不论犯罪嫌疑人是不是本人主动前往有关机关投案，也不管是犯罪嫌疑人本人单独前往还是由亲友陪同前往，毕竟犯罪嫌疑人不是被动由司法机关抓获归案，而是主动来到司法机关接受刑事处罚，均体现了投案的“自动性”，反映了一定的悔罪态度，实现了节约司法资源的客观效果，如果投案后能够如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

对于由犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕将犯罪嫌疑人抓获的情况是否应当认定为“自动投案”从而构成自首，现有的法律及司法解释没有明确的规定，司法实践中存在诸多争议，我们认为不能一概而论，需要根据具体情况进行判断。

本案中，被告人田成志系因其亲属田某在被公安机关调查时，反映其可能住在圣德堡酒店 405 房间，并提供了两个可疑的电话号码，侦查人员又通过对电话号码核实，确定是圣德堡酒店总机，并经进一步查询圣德堡酒店住宿登记，确定了田成志的住宿房间，后才将田成志抓获的。从被告人田成志的角度来讲，田成志虽然在被抓获时予以配合，归案后亦如实供述了自己的罪行，但其始终没有主动投案的意思表示或行为，既没有体现出对其所犯罪行的悔罪认识，也没有实施主动前往司法机关接受追究的行为，其人身危险性和主观恶性并没有发生变化。从侦查机关的角度来看，从接到线索，到核实线索，确定侦查方向，最终抓获犯罪嫌疑人，系通过侦查机关自身侦查工作的开展而自然取得的结果，并不属于被告人自动投案，虽然其亲属提供线索的行为从一定程度上降低了侦破的难度，但并没有达到自动投案所实现的大幅节约司法资源 的程度。因此，对本案被告人田成志亲属田某提供线索，由侦查机关将田成志抓获的情况，不能认定为“自动投案”，从而成立自首。

但是，从本案的具体情节考虑，田某作为被告人田成志直系亲属，在侦查机关向其进行调查时，主动提供了田成志可能所在的处所，侦查机关也正是基于田某提供的线索，顺利找到并抓捕了田成志。田成志亲属提供的线索经过核查属实并取得实效，客观上确实节约了侦查机关的时间和精力，对案件的侦破和田成志

的到案起到了积极的作用。田某作为直系亲属向侦查机关提供抓捕田成志的线索，从人伦情理角度考虑，田某都要承受巨大的压力，在压力之下仍然选择向侦查机关提供线索，除了对司法工作的支持与配合之外，也存有为犯罪人减轻罪责希望对其从轻处罚的对价要求心理。因此，这种犯罪人亲属协助抓捕行为与一般的社会公众协助抓捕是有差别的，司法机关在量刑当中对此应当予以考虑，不仅对此种行为客观上会起到鼓励的社会效应，而且对于犯罪人及其亲属的情感也是很好的弥补，有助于社会的和谐。

因此，犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕将其抓获的情况，尽管不宜认定为自首，但是在量刑时应当根据案件的具体情况酌情从轻处罚。综上，本案二审法院尽管否定了一审法院的自首认定，但仍酌情对其予以从轻处罚，维持原审判决的刑罚是恰当的。