时间：2022-11-23 17:38:46来源：法律常识
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作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
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为什么非法买了外汇和非法支付结算，为什么会放在同一个司法解释里面，而且使用完全一样的量刑标准(500万和2500万)。
2019年两高出台了一个关于非法买卖外汇刑事案件的司法解释，整体内容关于非法经营罪的两种行为，一种是从事资金支付结算业务、一种是非法买卖外汇。
当然，一个司法解释规定两种行为，甚至两个罪名，都很常见，但是，更好玩的是，两个不同的非法经营行为，使用的是同一套量刑情节标准，即500万以上为情节严重，2500万以上为情节特别严重。
这在非法经营罪里面并不常见，比如非法经营期货、食盐、烟草、出版物等等，相关标准都不一样。
为什么买卖外汇和从事支付结算业务的标准完全一样？
实际上，这是因为，从客观行为的特征来看，非法买卖外汇的行为，在某些情况下，本质上就属于一种非法开展支付结算业务，不管是外在的特征还是从行为的对象来看，两者都可以等同论之。
何谓支付结算？
根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。
而最高检公诉厅2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》则，是从刑事业务角度给出了更加贴近本质的定义：“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”
而司法实践中涉嫌非法经营罪的非法支付结算业务，包括非法开展真实的第三方收款支付业务、虚构交易场景开展支付活动、设立空壳公司非法开展公转私业务，非法帮助套现等等。
何谓非法买卖外汇？
要构成非法经营罪定义的非法买卖外汇行为，须要是以营利为目的针对不特定对象开展的外汇兑换业务活动，针对当前地下钱庄而言，主要指倒买倒卖外汇和变相买卖外汇。
结合两高专家的解读，所谓的倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。而变相买卖外汇，实际就是指通过对敲形式倒买倒卖，即在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。比如地下钱庄在境外，比如香港收取客户支付的外汇，钱庄通过汇率清算，在境内通过转账等方式支付对应的人民币给客户在境内的账户或者指定账户。
而外汇本身也是货币的一种，在钱庄清算外汇-人民币的过程中，也存在一种简单的资金结算行为，特别是在对敲类变现买卖外汇行为中，地下钱庄的客户支付外汇给钱庄后，可能会存在要求地下钱庄把人民币打给自己在境内的收款人B账户，该收款人B账户可能是客户的债主，可能是其供应商等等，而不是客户自己在境内的账户，如果是这种情况，地下钱庄的行为，即属于非法开展了结汇活动，构成非法经营罪，也构成了在客户A和收款人B之间提供了本外币的支付结算活动，即符合最高检定义的“在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”地下钱庄在此中无合法的支付结算资质，以营利为目的收取佣金，针对的是不特定的公众开展的经营活动，因此也构成非法经营罪，也就是一个行为可以两种定性，可以构成两种类型的非法经营罪，为了避免司法实务中出现量刑标准的混乱和争议，同时也考虑到两种行为在某些情况下的同类型，将两种非法经营行为都确定同样的法定量刑数额标准，即符合司法实践的操作便利性，也不违背法理的一致性，是一种高明的立法立规思路。
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非法经营罪可谓破坏市场经济秩序罪中的箩筐罪。称之为箩筐罪，并不为过。以金融行业为例，外汇业务即是刑法规制的对象。根据《刑法》第225条、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》及“两高”司法解释的规定，未经国家外汇管理机关批准，非法经营外汇，且情节严重的，构成非法经营罪。
本文通过梳理总结非法买卖外汇犯罪的生效案例，研判如何守住买卖外汇的刑事底线。
一、非法经营外汇的刑事风险
通过梳理判决，非法经营外汇买卖业务的刑事风险以下几类：
风险之一：场外倒汇（个人租摊倒汇、公司倒汇）
案例1：2013年2月份开始，被告人魏秀娟与其丈夫吴某某（另案处理）以营利为目的，在绥芬河市青云市场租用摊位，从青云市场商户及其他炒汇人员处通过现金和银行转账的方式，低收高卖卢布，从中获取差价和手续费。银行转账由吴某某雇佣的李某（另案处理）用魏秀娟和刘某某名下中国农业银行卡在网银上操作。截至案发，魏秀娟非法经营数额共计人民币2亿余元，折合美元为3400余万美元。经法院审理认为，魏秀娟犯非法经营罪，依法判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币20万元。
风险之二：使用过期外币兑换业务授权许可从事外汇结算
案例2：莱某达物流公司成立于2004年7月22日，后公司下属两营业点分别取得国家外汇管理局深圳市分局的外币代兑业务许可。2008年7月7日，国家外汇管理局深圳市分局终止了对莱某达物流公司下设两营业点的外币代兑业务授权。自2008年8月至案发，詹某富、肖某坤、詹某君使用莱某达物流公司在中国工商银行账户等五个账户非法从事外币兑换业务，经营额超过人民币1.13亿元，非法获利人民币13万余元。经法院审理认为，被告人詹某富、肖某坤、詹某君犯非法经营罪，依法分别判处有期徒刑3年至1年6个月不等有期徒刑，并分别处以罚金。
风险之三：境内外对敲、两地平衡方式（境内人民币交易的同时在境外进行外币交易，再由境内控制人结算收取手续费）
案例3: 2009年开始，被告人许鹏辉、许宏杰在外汇管理局规定的交易场所以外，采用境内收付人民币资金，境外收付相应外汇资金的方式，非法从事外汇买卖业务，并从中赚取千分之一的汇率差。截止案发，许鹏辉、许宏杰共与黄某华、李某光等人非法交易外汇1亿余元。经法院审，许鹏辉、许宏杰犯非法经营罪，依法分别判处有期徒刑5年6个月、5年有期徒刑，并分别判处罚金人民币73万元、16万元。
多数法院不要求必须有外汇主管机关出具的证明，广东地区法院要求公诉机关提供国家外汇管理局出具的无外汇经营资质的证明。非法经营外汇业务情节严重，即买卖外汇20万美元以上，或者违法所得5万元以上。
二、“营利性”是否影响非法经营罪的认定
实践中，大部分判决并未明确分析行为人在主观上是否具有“营利性”，即在未审查行为人是否具有“营利性”目的的情况下，依照客观行为径行认定其构成非法经营罪。依学理解释，具有“营利性”是非法经营罪主观构成要件的当然解释。
近年来，在一些重大案件中，法院逐渐开始注重对“营利性”的审查，即如果行为人主观上“不以营利为目的”，即使客观行为符合非法经营的类型化行为，也不认定为非法经营罪。刘汉非法经营案即典型一例，该案中，为归还境外赌债，刘汉于2001年12月至2010年6月通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审判决认定刘汉构成非法经营罪。后经上诉，二审法院认为，刘汉案为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有盈利目的，不属于经营行为，判决非法经营罪不成立。
三、如何守住经营外汇的刑事底线
为有效预防经营外汇的刑事风险，我们建议做好以下工作：一是相关从业人员主动了解掌握外汇业务相关法律知识，具备基本的刑事风险识别能力；二是作为从事外汇业务的企业，应建立合规管理机制，主动把好交易合规关；三是处理具体疑难复杂事务时，积极寻求专业律师的帮助。
雨仁刑事合规团队
以韩哲律师为负责人的刑事合规团队是雨仁律师事务所的重要的业务部门之一，团队成员均毕业于国内著名大学法学院，拥有丰富刑事办案经验，其中数位具有司法机关的工作经历，包括来自各级人民检察院资深前检察官，熟悉公安、检察、法院对刑事犯罪的处理程序，并能精准把握案件处理尺度，能为客户提供优质的刑事法律服务。雨仁刑事合规团队已经成功为国内多家大型企业提供刑事法律服务，包括国内一批央企、国企、民企、上市公司和一批企业家，取得良好的法律效果。以客户为导向的服务理念，使得我们能够在相关案件当中为客户提供富有建设性、实用性、针对性、可行性、个性化的刑事法律服务，已经形成了多元化、系统性解决刑事问题的思维和方法。
雨仁刑事合规团队专注于刑事业务领域细分市场的新型、疑难、重大案件，对包括金融犯罪（证券、银行、保险、私募领域）、矿业与环境犯罪、公司犯罪、知识产权犯罪和职务犯罪等五大领域犯罪进行深入、全面研究，积累了五大类型犯罪案件丰富司法实践经验，初步形成雨仁刑事合规团队的影响力和市场品牌。
闻金友，湖北胜智律师事务所合伙人，专职律师。
中华人民共和国最高人民法院 中华人民共和国最高人民检察院
公告
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2018年9月17日由最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。
最高人民法院 最高人民检察院
2019年1月31日
法释〔2019〕1号
（2018年9月17日最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过，自2019年2月1日起施行）
为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律的若干问题解释如下：
第一条 违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：
（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；
（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；
（三）非法为他人提供支票套现服务的；
（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。
第二条 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）非法经营数额在五百万元以上的；
（二）违法所得数额在十万元以上的。
非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；
（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；
（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
（四）造成其他严重后果的。
第四条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；
（二）违法所得数额在五十万元以上的。
非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。
第五条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，构成非法经营罪，同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条 二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算。
同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。
第七条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
第八条 符合本解释第三条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。
第九条 单位实施本解释第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为，依照本解释规定的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
第十条 非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地，以及资金交易对手资金交付和汇出地等。
第十一条 涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。
第十二条 本解释自2019年2月1日起施行。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）与本解释不一致的，以本解释为准。
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